Совершенствование правового регулирования института государственного заказа

В настоящее время актуальна проблема совершенствования системы регулирования государственных и муниципальных закупок Российской Федерации, базирующейся на положениях Федерального закона № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государ­ственных и муниципальных нужд», подзаконных актах, разрабатываемых и принимаемых в его исполнение, а также периодически принимаемых законодателем новых редакциях Федерального закона.

Как отмечает Д.А. Рубвальтер, Федеральный закон от 21 июля 2005 г. № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» ориентирован преиму­щественным образом на экономию бюд­жетных средств в их чисто бухгалтерском представлении[1]. Из этого концептуально­го недостатка вытекает и большинство его процессуальных недостатков, в частности отсутствие учета особенностей отдельных групп товаров, работ, услуг при размеще­нии государственных заказов. Законом № 94-ФЗ устанавливаются одинаковые правила и процедуры размещения за­казов на поставку товаров, выполнение работ и оказание услуг массового про­изводства, для которых существует фун­кционирующий рынок, и размещения заказов на выполнение работ и оказание услуг, для которых функционирующий рынок отсутствует, а также на разработку, производство и поставку сложной техни­ки или технических систем, выполнение НИОКР.

Закон № 94-ФЗ не предусматривает проведение двухэтапного конкурса, дока­завшего во всем мире свою эффективность при размещении заказов на сложную про­дукцию и НИОКР, когда конкурсная до­кументация в силу объективных причин не может быть достаточно конкретной. Одноэтапный конкурс для размещения за­казов на сложную продукцию не приспо­соблен, возникают ситуации, когда при балльной системе оценки заявок низкая цена заявки оказывается более весомым фактором, нежели ее техническая состо­ятельность. Совокупность этих частных причин вытекает из общей необходимости формирования соответствующего рынка товаров, услуг и НИОКР и сопутствующей ему ФКС.

Основная особенность сложных това­ров, услуг, работ, включая НИОКР, ко­торую необходимо учитывать при разме­щении заказов и которая должна найти отражение в контракте, состоит в вероят­ностном характере получения конечного результата с заранее заданными характе­ристиками. При этом необходимо и вза­имовыгодное решение вопроса о распре­делении между государством и исполни­телем прав на объекты интеллектуальной собственности, полученные в про­цессе реализации заказа. Перечисленные особенности размещения сложных зака­зов, включая заказы на НИОКР, в настоя­щее время законодательством не учитыва­ются. Эти же проблемы возникли и в еще большей степени усугубились при плани­ровании разработки и реализации так на­зываемых мегапроектов[2].

Кардинальным решением могла бы стать подготовка кодекса хозяйственно­го регулирования, в котором бы нашли отражение особенности выделенных групп товаров и услуг, как это принято, например, в США, где кодекс хозяйс­твенного регулирования, наряду с бюд­жетным и налоговым кодексами, опре­деляет экономическую жизнь в США. Второй вариант может предусматри­вать выделение специального раздела, учитывающего особенности НИОКР и технически сложных товаров, в первую очередь военной техники. Второй вариант более пред­почтителен, т.к. позволяет без внесения серьезных изменений в другие части за­кона оптимизировать процедуры разме­щения государственного заказа на науч­но-техническую, инновационную про­дукцию, в т.ч. военно-техническую. В то же время и он является определенным паллиативом, ибо не устраняет основ­ных противоречий федерального зако­нодательства в области государственных закупок. Дело в том, что Гражданский кодекс РФ, на который опирается феде­ральное законодательство в области гос­закупок, рассчитан на взаимодействие двух равноправных субъектов, а не на взаимодействие государства-суверена и поставщика продукции для государ­ственных нужд, которое должно регули­роваться специальными законодатель­ными актами[3].

Одним из наиболее существенных новшеств закона 94-ФЗ стал отказ от применения квалификацион­ного отбора и крайне ограниченное применение квалификационных критериев оценки предложений. По сути, в качестве основного критерия выбора предложения законом устанавливается минималь­ная заявленная цена контракта. Для закупок «стандартизированного» товара такой порядок вполне подходит - в этих случаях обеспечение качества исполнения контракта действительно сводится к грамотному составлению конкурсной документации и спецификаций предмета закупки. Вместе с тем в ряде случаев квалификация и репутация поставщика является единственной, пусть и не абсолют­ной, гарантией качественного и своевременного исполнения контракта. И для таких видов закупок пренебрежение квалификационными критериями и отказ от квалификационного отбора поставщиков многократно увеличивают риски неисполнения или некачественного исполнения контракта.

Риск неисполнения контракта удалось бы значительно снизить, если бы для отдельных видов заку­пок было бы изменено соотношение весов критериев выбора предложения в пользу качественных и квалификационных критериев. Вместе с тем практика размещения государственного заказа пока­зывает, что имеет смысл вернуться к обсуждению целесообразности применения собственно квали­фикационного отбора, отделенного от процедур оценки предложений[4].

Для проведения закупок продукции, обладающей длительным жизненным циклом, также необхо­димо предусмотреть возможность учета не только стоимости покупки, но и стоимости владения (стоимости жизненного цикла). По мнению Балаева О.Н, Рожкова М.А., целесообразно также в ряде случаев предусмотреть возможность проведения закупки конкретного товара у многих поставщиков, а также проведения консультаций заказчика с потенциальными поставщиками в тех случаях, когда характеристики предмета за­купки по объективным причинам не могут быть исчерпывающе описаны уже на стадии подготов­ки технического задания. Кроме того, необходимо разработать прозрачный порядок изменения и адаптации условий заключенных контрактов к изменению внешних обстоятельств, ситуации на рынке и т. д.[5]

Остроту проблемы нечестной конкуренции можно было частично снять, если бы государственные за­казчики располагали набором простых и давно известных инструментов в борьбе с демпингом. Однако ничего подобного 94-ФЗ не предусматривает.

В частности, в Постановлении Правительства РФ № 706, которым до появления новой редакции «За­кона об аудиторской деятельности» регулировался порядок выбора аудитора для ФГУП, предусматри­валось отклонение предложений, цена которых была более чем на 40% ниже, чем средняя цена всех поданных предложений. Нужно вернуться к правилам, которые предусматривают защиту от демпинга. И тогда компании, предлагающие услуги по среднерыночным ценам за услуги равного качества, будут находиться в равных условиях. Сейчас в выигрыше те, кто дает абсолютный минимум, и это неправиль­но.

Не менее эффективной мерой противодействия демпингу могло бы стать требование об обоснова­нии участниками торгов заявленных цен. Сегодня заказчик не имеет права запросить такую информа­цию. С принятием 94-ФЗ субъективность в определении результатов торгов никуда не делась. Начнем с того, что субъективная оценка заложена уже на стадии объявления начальной цены контракта и цены, которую предлагают участники. Цена декларируется, и потребовать расшифровать смету и обосновать цену нет возможности ни у заказчика, ни у участников торгов[6].

Согласно п. 6 ст. 161 БК РФ, в случае уменьшения казенному учреждению как получателю бюджетных средств главным распорядителем (распорядителем) бюджетных средств ранее доведенных лимитов бюджетных обязательств, приводящего к невозможности исполнения казенным учреждением бюджетных обязательств, вытекающих из заключенных им государственных (муниципальных) контрактов, иных договоров, казенное учреждение должно обеспечить согласование в соответствии с законодательством Российской Федерации о размещении заказов для государственных и муниципальных нужд новых условий по цене и (или) количеству (объемам) товаров (работ, услуг) государственных (муниципальных) контрактов, иных договоров. Как следствие этого положения, цена государственного контракта уменьшается в связи с уменьшением бюджетных средств, а вместе с этим срок исполнения госконтракта также подлежит изменению. Этому положению соответствует норма ст. 767 ГК РФ, согласно которой при уменьшении соответствующими государственными органами или органами местного самоуправления в установленном порядке средств соответствующего бюджета, выделенных для финансирования подрядных работ, стороны должны согласовать новые сроки, а если необходимо, и другие условия выполнения работ. Подрядчик вправе требовать от государственного или муниципального заказчика возмещения убытков, причиненных изменением сроков выполнения работ. Однако в соответствии с п. 4.1 ст. 9 Закона «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» цена контракта является твердой и не может изменяться в ходе его исполнения, за исключением случаев заключения контракта на основании пункта 2.1 части 2 статьи 55 Закона 94-ФЗ, а также случаев, установленных частями 4.2, 6, 6.2 - 6.4 ст. 9 Закона 94-ФЗ. Налицо очевидное противоречие между кодексами и федеральным законом.

С целью устранения правовой коллизии необходимо дополнить п. 4.1 ст. 9 Закона «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» следующим положением: «Изменение цены контракта допускается в случае уменьшения казенному учреждению как получателю бюджетных средств главным распорядителем (распорядителем) бюджетных средств ранее доведенных лимитов бюджетных обязательств, приводящего к невозможности исполнения казенным учреждением бюджетных обязательств, вытекающих из заключенных им государственных (муниципальных) контрактов, иных договоров, казенное учреждение должно обеспечить согласование в соответствии с законодательством Российской Федерации о размещении заказов для государственных и муниципальных нужд новых условий по цене и (или) количеству (объемам) товаров (работ, услуг) государственных (муниципальных) контрактов, иных договоров».

Как отмечает М.Б. Кузьмин, при подаче потенциальными под­рядчиками заявок на выполнение работ, связанных к примеру с капитальным ре­монтом, при рассмотрении котировок цен у заказ­чика отсутствует возможность проверить соответ­ствие участника размещения заказа требованиям, устанавливаемым в соответствии с законодатель­ством Российской Федерации к лицам, осуществ­ляющим поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом размеще­ния заказа (например, наличие лицензии)[7]. Отсутствие возможности установить требова­ние соответствия участника размещения заказа требованиям, устанавливаемым в соответствии с законодательством Российской Федерации к ли­цам, осуществляющим поставки товаров, выпол­нение работ, оказание услуг, являющихся предме­том размещения заказа и соответственно провер­ки соответствия участника размещения заказа тре­бованиям законодательства на этапе рассмотре­ние и оценка котировочных заявок, что приводит к необходимости повторного проведения проце­дур предусмотренных 94-ФЗ и увеличению сро­ков заключения контракта, либо к разрешению споров в суде. Чтобы устранить этот правовой пробел, ст. 44 Федерального закона «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» необходимо дополнить следующим подпунктом: «6) Перечень лицензий и сертификатов участника размещения заказа, подтверждающих его право на поставку товаров, проведение работ, исполнение услуг».

К числу пробелов главы 4 Закона ФЗ-94 относится отсутствие возможности отме­нить размещенный запрос котировок цен. Специ­фика запроса котировок состоит в том, что потреб­ность в товарах, работах, услуг возникла срочно и заказчику, следовательно, данные товары, работу, услуги необходимы в ближайшем бедующем, но как быстро возникла данная необходимость и так же быстро надобность в товарах, работах, услугах может исчезнуть. Следовательно, если заказчик ввиду срочной необходимости разместил заказ способом запроса котировок цен, но необходи­мость в товарах, работах, услугах отпала, заказчик становится перед проблемой отсутствия необхо­димости в заключении и исполнении контракта. В связи с этим представляется правильным дополнить ст. 45 Федерального закона «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» пунктом 7 следующего содержания: «Запрос котировок может быть отменен до окончания срока подачи котировочных заявок».

Также важно отметить отсутствие в спо­собе запрос котировок цен возможности выделе­ния лотов. Поскольку в некоторых случаях выделение лотов при размещении заказа путем запроса котировок может привести к упрощению процедуры, как для заказчиков, так и для потенциальных поставщи­ков в части отслеживания участниками интересу­ющих предметов запроса ко­тировок цен, целесообразно изложить первое положение п. 2 ст. 46 Федерального закона «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» следующим образом: «Котировочная заявка подается участником размещения заказа заказчику, уполномоченному органу в письменной форме, выделением лота или в форме электронного документа в срок, указанный в извещении о проведении запроса котировок».

В соответствии с международным опытом развитие добросовестной конкуренции в секторе государственных закупок и стимулирование повышения качества поставляемых товаров и услуг осуществляется путем недискриминационного применения ко всем участникам закупок квалификационных требований, которые должны быть точно определены, стандартизированы и отвечают предмету конкретной закупки. При этом качество конкуренции оценивается не по одному критерию минимальной цены, а по совокупным критериям конкурентоспособности - экономической эффективности закупки за период жизненного цикла: цене, качеству, надежности[8].

Наиболее эффективным механизмом защиты от недобросовестной конкуренции при проведении торгов является квалификационный отбор участников торгов, в частности по такому критерию, как размер годового оборота. Целесообразно вернуться к обсуждению вопроса о возвращении квалифи­кационных процедур и о более широком применении квалификационных критериев при проведении некоторых видов закупок. В связи с этим предлагается изложить норму п. 6 ст. 11 Федерального закона «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» следующим образом: «При этом заказчик, уполномоченный орган, конкурсная или аукционная комиссия вправе возлагать на участников размещения заказа обязанность подтверждать соответствие данным требованиям».

Необходимо предусмотреть антидемпинговые механизмы для борьбы с недобросовестными или не­квалифицированными поставщиками. Речь может идти о дисквалификации участников, предло­живших цену существенно ниже средней. В целях совершенствования Закона ФЗ-94 предлагается дополнить ст. 19.1 нормой: «Заказчик вправе потребовать расшиф­ровки и об обосновании предложенной цены, сроков исполнения и сроков гарантии».

Необходимо изменить требования к содержанию предложений участников торгов. Поэтому ст. 11 Закона ФЗ-94 необходимо расширить положением следующего содержания: «За простое копи­рование в предложении технического задания участник может быть снят с торгов».

Еще один серьезный недостаток существующей системы регулирования госзакупок заключается в том, что на сегодняшний день не существует нормативных документов, в которых описывались бы мето­дики определения стартовой цены контракта. В итоге сегодня влияние «субъективного фактора» в ходе размещения государственного заказа обуславливается именно применением ценовых параметров при оценке заявок, а вовсе не квалификационных требований, которые в международной практике формализованы и широко применяются. Действующие нормы не препятствуют государственному заказчику устанавливать заведомо завы­шенные начальные цены. При этом заказчик может быть мотивирован либо необходимостью полностью освоить выделенные бюджетные средства, либо желанием показать мнимую экономию средств в ре­зультате размещения заказа. Чтобы ст. 19.1 «Начальная (максимальная) цена контракта (цена лота)» Закона ФЗ-94 полноценно заработала, ее принципы необходимо подкрепить отдельным нормативным актом, регламентирующим мето­дику определения стартовой цены контракта.

Распространена и обратная ситуация, когда государственный или муниципальный заказчик устанав­ливает неоправданно низкую максимальную цену контракта и финансирует по остаточному принципу за­купки, «навязанные» ему действующим законодательством. Наиболее яркий пример - размещение за­казов на проведение обязательного аудита в бюджетных учреждениях.

В частности, в начале февраля 2010 года на сайте государственного заказа Санкт-Петербурга (www.gz-spb(ru)) в разделе «Закупки» размещена информация о закупке ООО «Жилкомсервис № 2 Колпинского района», предметом которой является оказание услуг по проведению обязательного еже­годного аудита бухгалтерской (финансовой) отчетности ООО «Жилкомсервис № 2 Колпинского райо­на» за 2009 год. В качестве критерия оценки заявок указана «минимальная цена». Начальная цена контракта определена организатором закупки в сумме 35 000 рублей. Это единичный пример, однако и на федеральном, и на региональных сайтах госзакупок можно найти множество сообщений о кон­курсах на оказание аудиторских услуг, в которых начальная цена контракта определена в диапазоне 20-40 тыс. рублей.

Согласно постановлению Правительства РФ № 722, весовые коэффициенты критериев «расходы на эксплуатацию товара», «расходы на техническое обслуживание товара», «срок предоставления гарантии качества товара, работ, услуг» и «срок предоставления гарантии качества товара, работ, услуг» не могут превышать 10%. При этом сумма значимостей при одновременном использовании этих критериев не может превышать 20%. Иными словами, участник торгов может получить не более 20 баллов из 100 возможных по критериям, имеющим непосредственное отношение к послепродажному обслуживанию предмета закупки и стоимости его жизненного цикла. При этом весовой коэффициент критерия «цена контракта» не может быть ниже 35% и при осуществлении «стандартной» закупки составляет от 60 до 80%[9]. Таким образом, действующее законодательство однозначно направлено на минимизацию цены в момент закупки и практически полностью игнорирует экономическую целесообразность владения или использования предмета закупки.

В связи с этим целесообразно еще раз вернуться к обсуждению вопроса о целесообразности объявления начальной (пре­дельной) цены контракта в тех случаях, когда торги проводятся в форме открытого или закрытого конкурса. Альтернативой могло бы стать объявление приемлемого для государственного заказчика ценового диапазона уже после вскрытия конкурсных предложений участников. Необходимо разработать единые методики определения начальной цены государственного контрак­та, которые учитывали бы специфику конкретных рынков. Необходимо создать информационную систему, которая облегчила бы государственному заказчику проведение маркетингового анализа и определение среднего рыночного уровня цен на предмет закупки.

Регулирование российской системы государственных закупок, опреде­ляющее степень свободы выбора заказчика, по мнению С.Г. Пивоваровой, существенно от­личается от регулирования аналогичных систем в международной практике[10]. Российский заказчик сталкивается со строгими ограничениями по выбору процедуры закупки, форме используемого контракта и способам контроля за исполнением заключенных контрактов. Российское законодательство, регу­лирующее сферу государственных закупок, не исклю­чает использования предквалификационных и качественных критериев от­бора поставщиков напрямую. Однако Закон сконцентрирован на процедуре отбора поставщиков, основанной на выборе предложения наименьшей цены (открытых аукционах первой цены, называемых в нем «аукционами», и за­крытых аукционах первой цены, называемых «запросами котировок»). От­сутствие четких норм применения предквалификации и включения оценки качественных критериев в процедуру отбора поставщиков приводит к тому, что заказчики предпочитают использовать прямые аукционные механизмы, даже если Закон этого не требует.

В соответствии с Законом заказчик также может воспользоваться репутационным механизмом - «Списком недобросовестных поставщиков», который, в соответствии со статьей 19 ФЗ-94, ведется ФАС России. Однако Закон не обязывает заказчика обращаться к данному списку ни в случаях на­рушения контракта, ни при проведении конкурсной процедуры. Кроме того, данная система работает неэффективно. Поставщики, попав­шие в список «недобросовестных», могут беспрепятственно зарегистриро­вать фирму под новым наименованием и продолжить деятельность, не завися от заработанной ранее «негативной репутации». Кроме того, в силу особен­ностей работы судебной системы недобросовестный поставщик попадает в список с некоторой временной задержкой (достигающей иногда нескольких лет). Общая федеральная система «Списка недобросовестных поставщиков», таким образом, оказывается недостаточно гибким механизмом.

Если заказчик столкнулся с недобросовестным исполнением контракта поставщиком, он может использовать судебную систему для принуждения к исполнению контракта. Однако судебная система недостаточно эффективна, и ни заказчики, ни поставщики не испытывают к ней достаточного доверия[11].

По мнению С.Г. Пивоваровой, сочетание жесткого ограничения свободы выбо­ра заказчика и отсутствия эффективных формальных механизмов значитель­но увеличивает риски недобросовестного исполнения контрактов[12]. В таких условиях добросовестным заказчикам может быть выгодно использовать не­формальные механизмы контроля за исполнением контрактов, выходящие за рамки законодательства. Механизм автоматического исключения низких ставок применяется на практике в таких странах, как Китай, Швейцария и Перу, при закупке слож­ных и дорогостоящих товаров, работ и услуг, для которых использование репутационных механизмов слишком дорого или сопряжено с большими рисками коррупции «на местах». Чаще всего пороговое значение определяется путем экспертной оцен­ки минимальной рыночной стоимости проекта или задается в виде фикси­рованной функции поданных ставок. Например, поставщики, чьи ставки отличаются от средней поданной ставки больше чем на 50%, автоматиче­ски исключаются из конкурсной процедуры, и победитель выбирается из оставшихся поставщиков. Кроме того, в ряде стран механизм автомати­ческого исключения аномально низких ставок не зафиксирован законода­тельно, однако заказчик имеет право провести дополнительную провер­ку «подозрительного» поставщика. Примерно в 4% случаев закупок дорожно-строительных и ремонтных работ, проведенных Калифорнийским департаментом транс­порта, контракт не был присужден поставщику, подавшему наименьшую ставку, так как его ставка была признана аномально низкой[13].

Также в целях комплексного совершенствования правового регулирования института государственного заказа необходимо создать единую систему мониторинга государственных закупок, которая позволяла бы проследить историю конкретной закупки от этапа объявления о проведении торгов до окончания сро­ка действия контракта. Необходимо изменить формат публикации информации о государственных закупках с тем, чтобы эти первичные данные поддавались анализу в разрезах, интересующих как поставщика, так и нало­гоплательщика. Задача создания полноценной системы мониторинга госзакупок осложняется тем, что первичная информация, публикуемая заказчиками, отформатирована исключительно под нуж­ды регулятора, а не поставщика или налогоплательщика. Публикация информации в таком виде в принципе не позволяет создавать на существующих официальных интернет-ресурсах аналитические запросы[14].

Необходимо предусмотреть на сайте www.zakupki.gov(ru) возможности для составления запросов и предоставить аналитику госзакупок в нескольких разрезах, например, в таких как уровень цен заклю­ченных контрактов по отдельным видам предметов закупки, совокупный объем закупок по отдель­ным видам предметов закупки, частота использования тех или иных форм закупки при размещении заказа на тот или иной предмет закупки и т.п.

Таким образом, несмотря на положительные изменения, Федеральный закон Российской Федерации «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» от 21.07.2005 № 94-ФЗ имеет ряд существенных недостатков, поскольку он не регулирует отношения, связанные с вопросами планирования закупок, исполнением контрактов и комплексным анализом полученных результатов. Один из существенных недостатков действующего закона заключается в том, что он рассматривает эффективность размещения государственного заказа только с точки зрения экономии средств в момент заключения контракта и совершенно не учитывает совокупный экономический эффект закупок. Действующий закон не предусматривает эффективных механизмов защиты интересов заказчика от не­добросовестного поведения поставщика. В частности, заказчик не может затребовать подтверждения истинности предоставленных ему сведений, закон отводит на проверку информации, представленной поставщиком, крайне ограниченный срок. В целях совершенствования правового регулирования рекомендуется, в частности, придать диспозитивный характер нормам Федерального закона от 21.07.2005 г. № 94-ФЗ об определении и изменении цены государственного контракта и других условий, предоставив сторонам право изменять их по соглашению сторон при существенном изменении обстоятельств, закрепить в федеральном законе квалификационные требования к поставщикам товаров для государственных нужд и другие предложения.