Профессионализм заказчика как принцип контрактной системы в сфере закупок

Гапанович Анна Владимировна, главный юрисконсульт правового управления ТюмГНГУ.
В представленной статье автор раскрывает один из принципов контрактной службы — принцип профессионализма заказчика. В ходе правового анализа нормативных актов автор приходит к выводу о том, что данный принцип декларативен и не в полной мере раскрыт в Законе о контрактной системе.
Ключевые слова: контрактная система, закупки, профессионализм заказчика, контрактная служба.
Федеральный закон от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон о контрактной системе), вступивший в силу с 1 января 2014 г., расширил перечень принципов по сравнению с ранее действовавшим Федеральным законом от 21 июля 2005 г. № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд». Одним из новых принципов Закон о контрактной системе называет принцип профессионализма заказчика (ст. 9).
———————————
СЗ РФ. 2013. № 14. Ст. 1652.
Целью настоящей статьи является рассмотрение сущности данного принципа применительно к сфере закупок, а также определение его специфики по сравнению с трактовкой данного принципа в иных отраслях права.
Для начала отметим, что любой принцип права представляет собой основное начало, общие руководящие положения правового регулирования соответствующей отрасли (института) права. Принцип носит фундаментальный характер применительно к конкретной отрасли (институту) права. Отдельными случаями применения принципов являются соответствующие нормы права данной отрасли (института), которые направлены на реализацию принципа. В силу этого на основе основных принципов строится вся система правового регулирования рассматриваемой отрасли (института) права .
———————————
В данной статьей автор не исследует сущность принципов права как юридической категории.
Применительно к теме настоящей статьи данным институтом является институт контрактной системы в сфере закупок. Принцип профессионализма является основным началом деятельности заказчика, специализированной организации и контрольного органа в сфере закупок по вопросам назначения, распределения, исполнения обязанностей работников данных субъектов правоотношений. Профессионализм указанных субъектов в итоге влияет на качество реализации целей законодательства о контрактной системе, на качество осуществления и контроля закупок.
Закон о контрактной системе раскрывает принцип профессионализма заказчика через призму двух составляющих:
1) осуществление деятельности заказчика, специализированной организации и контрольного органа в сфере закупок на профессиональной основе с привлечением квалифицированных специалистов, обладающих теоретическими знаниями и навыками в сфере закупок (ч. 1 ст. 9);
2) принятие мер по поддержанию и повышению уровня квалификации и профессионального образования должностных лиц, занятых в сфере закупок, в том числе путем повышения квалификации или профессиональной переподготовки в сфере закупок в соответствии с законодательством Российской Федерации (ч. 2 ст. 9).
Применительно к первой составляющей целесообразно провести аналогию закона с законодательством, содержащим и устанавливающим принцип профессионализма как один из принципов правового регулирования отдельных институтов права. Так, до принятия Закона о контрактной службе принцип профессионализма установлен в качестве одного из принципов деятельности государственной гражданской службы, муниципальной службы и т.д. . Вместе с тем данное законодательство не раскрывает сущность указанного термина.
———————————
См.: п. 4 ст. 4 Федерального закона от 27 июля 2004 г. № 79-ФЗ «О государственной гражданской службе Российской Федерации»; п. 3 ст. 4 Федерального закона от 2 марта 2007 г. № 25-ФЗ «О муниципальной службе в Российской Федерации»; п. 4 ст. 11 Федерального закона от 27 ноября 2010 г. № 311-ФЗ «О таможенном регулировании в Российской Федерации»; п. 4 ст. 4 Федерального закона от 5 декабря 2005 г. № 154-ФЗ «О государственной службе российского казачества» и т.д. // СПС «КонсультантПлюс».
В литературе встречается ряд определений термина «профессионализм».
Так, Б.Н. Габричидзе и В.М. Коланда дают следующее определение термину «профессионализм»: «…профессионализм есть глубокое и всестороннее знание и владение практическими навыками в какой-то области общественно полезной деятельности профессионализм предполагает прежде всего знание (наличие образования) особенностей соответствующей управляемой сферы» .
———————————
Габричидзе Б.Н., Коланда В.М. Принцип профессионализма в государственной службе // Государство и право. 1995. № 12. С. 19.
Подобные дефиниции встречаются и в других источниках. Так, профессионализм рассматривается как высокая подготовленность к выполнению задач профессиональной деятельности. Профессионализм специалиста проявляется в систематическом повышении квалификации, творческой активности, способности продуктивно удовлетворять возрастающие требования общественного производства и культуры .
———————————
URL: psihotesti/gloss/tag/professionalizm/ (дата обращения: 13.02.2014).
С.И. Ожегов и Н.Ю. Шведова понимают под профессионализмом хорошее владение своей профессией . Подобная трактовка содержится и в Словаре русского языка, согласно которому профессионализм — занятие чем-то как профессией .
———————————
Ожегов С.И., Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка: 72500 слов и 7500 фразеологических выражений / Российская академия наук. Институт русского языка; Российский фонд культуры. М.: АЗЪ, 1993. С. 646.
Словарь русского языка: В 4 т. / АН СССР, Институт русского языка; Под ред. А.П. Евгеньевой. 3-е изд., стереотип. М.: Русский язык, 1985 — 1988. Т. 3. С. 540.
Применительно к законодательству о государственной гражданской службе исходя из трактовки термина «профессионализм», обозначенной выше, принцип профессионализма рассматривается с двух сторон.
С одной стороны, данный принцип обязывает гражданских служащих и лиц, претендующих на замещение должностей гражданских служащих, иметь необходимый уровень и вид профессионального образования, соответствующего должностным полномочиям, профессиональный стаж, знания, навыки (уровень квалификации) и т.п.
В данной связи понятие профессионализма тесно связано с термином «компетентность». При этом некоторые авторы указывают, что принцип профессионализма государственной службы предполагает компетентность работников, т.е. знание ими дела, наличие необходимого образования, стажа, навыков, систематическое регулярное выполнение функций, операций, решение дел, стабильность служебных отношений, регулярное получение оплаты за свой труд, политическую нейтральность, лояльность государственного служащего, ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение должностных обязанностей, за качество подготавливаемых ими решений .
———————————
Бахрах Д.Н. Административное право России: Учебник для вузов. М.: НОРМА, 2000. С. 226 — 227.
Авторы Комментария к закону о государственной службе российского казачества указывают, что сущность профессионализма сводится к определению порядка наделения граждан соответствующими полномочиями, а также порядку осуществления ими своих должностных обязанностей, а компетентность в данном случае выступает в качестве одной из форм проявления профессионализма и определяет качественные характеристики деятельности, т.е. то, как реализует должностные обязанности служащий и каких результатов он достиг за определенный период .
———————————
Масленникова Е.В., Осипова И.Н., Николаева А.Е. Комментарий к Федеральному закону от 5 декабря 2005 г. № 154-ФЗ «О государственной службе российского казачества», 2012 // Система «Гарант-Максимум».
Указанное разграничение двух критериев оценки деятельности государственных служащих представляется необходимым и при рассмотрении принципа профессионализма заказчика применительно к сфере закупок.
Второй составляющей принципа профессионализма государственных служащих является осуществление постоянной профессиональной деятельности, т.е. профессии (лат. professio — официально указанное занятие, специальность, от profiteer — объявляю своим делом). Термин «профессия» представляет собой род трудовой деятельности (занятий) человека, владеющего комплексом специальных теоретических знаний и практических навыков, приобретенных в результате специальной подготовки, опыта работы . Также встречается следующая трактовка данного термина: профессия — род трудовой деятельности, занятий, требующий определенной подготовки и являющийся обычно источником существования .
———————————
Габричидзе Б.Н., Коланда В.М. Указ. соч.
Словарь русского языка.
В данном случае осуществление указанной деятельности должно отражать сущность трудовой функции работника. В соответствии со ст. 57 Трудового кодекса Российской Федерации под трудовой функцией понимается работа по должности в соответствии со штатным расписанием, профессии, специальности с указанием квалификации; конкретный вид поручаемой работнику работы. Определение трудовой функции работника является обязательным условием трудового договора (ст. 57 Трудового кодекса Российской Федерации).
Выполнение трудовой функции по той или иной профессии предполагает выполнение ее на регулярной основе как по основному месту работы в течение длительного периода времени.
Государственная гражданская служба является постоянной, единственной или основной деятельностью служащего, т.е. профессией, дающей средства к существованию .
———————————
Гусев А.В. Государственная гражданская служба: сочетание публично-правовых и частноправовых начал // Российский юридический журнал. 2012. № 6. С. 34.
Исходя из общего подхода к трактовке принципа профессионализма, обозначенного выше, можно выделить следующие основные особенности данного принципа, которые в полной мере должны быть применены и в сфере закупок:
1) наличие необходимого уровня квалификации, специальных знаний, навыков, опыта работы в соответствующей сфере;
2) осуществление деятельности на профессиональной основе, т.е. по основному месту работы; данный вид деятельность должен быть основной трудовой функцией работника, должен быть предусмотрен трудовым договором;
3) постоянное профессиональное повышение квалификации работников соответствующих служб;
4) качественное выполнение работником трудовой функции;
5) ответственность работников за неисполнение (ненадлежащее исполнение) своих трудовых обязанностей.
Вместе с тем принцип профессионализма проработан в Законе о контрактной системе не в полной мере. Так, субъектами, на которых распространяется действие данного принципа, Закон о контрактной системе называет заказчика, специализированную организацию, а также контрольный орган. В данной связи наименование принципа представляется не совсем корректным ввиду расширенного перечня субъектов. Однако круг субъектов правоотношений в сфере закупок не ограничивается указанными категориями лиц. Полный перечень участников контрактной системы определен в п. 1 ст. 3 Закона о контрактной системе. Так, в частности, к данным лицам также относятся:
— уполномоченный орган, уполномоченное учреждение, создаваемые в целях централизации закупок в соответствии со ст. 26 Закона о контрактной системе;
— операторы электронных площадок.
Таким образом, считаем, что сфера действия принципа профессионализма необоснованно сужена Законом о контрактной системе. Учитывая основополагающий характер принципов правового регулирования, он должен охватывать всю сферу соответствующего института права, т.е. распространять свое действие на всех субъектов данных правоотношений.
Применительно к заказчику принцип профессионализма Законом о контрактной системе реализован через создание контрактной службы либо назначение контрактного управляющего в зависимости от годового объема закупок в соответствии с планом-графиком (ст. 38). При этом Закон не обязывает заказчика создавать специальное структурное подразделение, осуществляющее деятельность в сфере закупок (хотя термин «профессиональная деятельность» предполагает соответствующую специфику работы). Для работников контрактной службы и контрактного управляющего устанавливается общее требование об обязательном наличии высшего образования или дополнительного профессионального образования в сфере закупок (ч. 6 ст. 38). Иных требований к данным лицам Закон о контрактной системе не устанавливает.
Кроме того, в соответствии с ч. 23 ст. 112 Закона о контрактной системе до 1 января 2017 г. работником контрактной службы или контрактным управляющим может быть лицо, имеющее профессиональное образование или дополнительное профессиональное образование в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд. Таким образом, до указанной даты Законом о контрактной системе фактически не установлены требования к уровню профессионального образования работника контрактной службы или контрактного управляющего .
———————————
См.: письмо Министерства экономического развития РФ от 8 ноября 2013 г. № ОГ-Д28-15539 «О разъяснении положений Федерального закона от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (текст письма официально опубликован не был).
Отметим, что функциями контрактной службы (контрактного управляющего) не ограничивается деятельность заказчика в сфере закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд. К иным субъектам, осуществляющим деятельность в данной сфере, также относятся:
— комиссии по осуществлению закупок, которые создаются заказчиком для определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (ст. 39 Закона о контрактной системе);
— эксперты, экспертные организации, привлекаемые заказчиком в соответствии со ст. 41 Закона о контрактной системе.
Относительно членов комиссии по осуществлению закупок Закон о контрактной системе не содержит обязательных требований к их профессиональной квалификации. Часть 5 ст. 39 Закона о контрактной системе устанавливает диспозитивную норму, согласно которой заказчик включает в состав комиссии преимущественно лиц, прошедших профессиональную переподготовку или повышение квалификации в сфере закупок, а также лиц, обладающих специальными знаниями, относящимися к объекту закупки. Термин «преимущественно» трактуется как «главным образом, большей частью, обычно» . Министерство экономического развития РФ в письме от 8 ноября 2013 г. № ОГ-Д28-15539 по данному вопросу указывает, что «не менее 50 процентов состава комиссии должны пройти профессиональную переподготовку или повышение квалификации в сфере закупок, а также лиц, обладающих специальными знаниями, относящимися к объекту закупки».
———————————
URL: enc-dic/efremova/Preimuschestvenno-81742 (дата обращения: 13.02.2014).
Ввиду этого буквальное толкование нормы ч. 5 ст. 39 Закона о контрактной системе позволяет сделать вывод о возможности включения в состав комиссии лиц, не обладающих соответствующей квалификацией, что уже не соответствует сущности принципа профессионализма.
В данной связи также представляет интерес разъяснение Министерства экономического развития РФ, предоставленное в связи с запросом по вопросу о квалификационных требованиях к членам комиссии по осуществлению закупок. Так, «по мнению Минэкономразвития России, действие статьи 9 «Принцип профессионализма заказчика» и части 23 статьи 112 Закона распространяется на всех государственных и муниципальных служащих, в чьих должностных регламентах есть обязанности в сфере закупок, в части прохождения ими профессиональной подготовки или повышения квалификации по программам дополнительного профессионального образования в сфере закупок до 1 января 2016 г. « .
———————————
Федеральным законом от 28 декабря 2013 г. № 396-ФЗ в ч. 23 ст. 112 Закона о контрактной системе внесены изменения: данный срок заменен на 1 января 2017 г.
Письмо Министерства экономического развития РФ от 23 сентября 2013 г. № Д28н-1070 «О разъяснении положений Федерального закона от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (текст письма официально опубликован не был).
Данная трактовка представляется не совсем верной, так как к категории заказчиков помимо государственных и муниципальных заказчиков относятся также бюджетные учреждения, осуществляющие закупки (п. 7 ст. 3 Закона о контрактной системе), работники которого не являются государственными (либо муниципальными) служащими. Кроме того, как было указано выше, норма ч. 5 ст. 39 Закона о контрактной системе носит диспозитивный характер и тем самым не налагает на заказчика обязанности включать в состав членов комиссии исключительно лиц, прошедших профессиональную подготовку или повышение квалификации по вышеуказанным программам.
Применительно к экспертам Закон о контрактной системе устанавливает лишь общие требования о наличии у них специальных познаний, опыта, квалификации в области науки, техники, искусства или ремесла (п. 15 ст. 3 Закона о контрактной системе), которые не детализируются в иных статьях Закона о контрактной системе.
Таким образом, можно сделать вывод, что, декларируя принцип профессионализма, Закон о контрактной системе:
1) необоснованно сузил круг субъектов, на которых распространяется действие данного принципа;
2) установил лишь общие требования к квалификации работников контрактной службы заказчика (контрактному управляющему);
3) нормой ч. 5 ст. 39 нарушил сущность принципа профессионализма в отношении членов комиссии.
В связи с этим представляется необходимым доработать нормы Закона о контрактной системе с установлением более четких требований к работникам, задействованным в сфере закупок.
ЛИТЕРАТУРА
1. Бахрах Д.Н. Административное право России: Учебник для вузов. М.: НОРМА, 2000. С. 226 — 227.
2. Габричидзе Б.Н., Коланда В.М. Принцип профессионализма в государственной службе // Государство и право. 1995. № 12. С. 19.
3. Гусев А.В. Государственная гражданская служба: сочетание публично-правовых и частноправовых начал // Российский юридический журнал. 2012. № 6. С. 34.
4. Масленникова Е.В., Осипова И.Н., Николаева А.Е. Комментарий к Федеральному закону от 5 декабря 2005 г. № 154-ФЗ «О государственной службе российского казачества», 2012 // Система «Гарант-Максимум».
5. Ожегов С.И., Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка: 72500 слов и 7500 фразеологических выражений / Российская академия наук. Институт русского языка; Российский фонд культуры; М.: АЗЪ, 1993. С. 646.
6. Словарь русского языка: в 4 т. / АН СССР, Ин-т рус. яз.; Под ред. А.П. Евгеньевой. 3-е изд., стереотип. М.: Русский язык, 1985 — 1988. Т. 3. С. 540.
Гапанович А.В. Профессионализм заказчика как принцип контрактной системы в сфере закупок // Юрист. 2014. № 12. С. 16 — 20.