Понятие, сущность и содержание законодательства, регламентирующего государственные закупки

Глава 1. Правовые основы организации и осуществления государственных закупок

Государственные закупки являются необходимым инструментом промышленной и социальной политики государства. Не случайно на этот счет отмечается стимулирующая роль госзаказа в производстве конкурентоспособных товаров, поддержке отечественных производителей, в том числе малого бизнеса, организаций, инвалидов и иных лиц, нуждающихся в государственной поддержке[1].

Очень часто должностные лица соответствующих органов власти вынуждены решать вопрос о том, кто будет выполнять работы либо поставлять товары для государственных нужд. Вместе с тем от того, каким образом будет размещаться государственный заказ, нередко зависит и состояние конкурентной среды того или иного товарного рынка. Так, например, в случае если управление здравоохранения субъекта РФ ежегодно заказывает медицинскую технику и оборудование у одного и того же поставщика, то данный хозяйствующий субъект оказывается в преимущественном положении по сравнению с другими поставщиками аналогичного товара. Таким образом, получая каждый раз косвенную «государственную поддержку», данный поставщик приобретает все большие возможности для развития своего дела. В связи с этим необходим был механизм, который бы, с одной стороны, обеспечил доступ хозяйствующих субъектов в сферу государственных закупок, а с другой стороны - создал бы условия для развития конкуренции в этой сфере экономики с целью сокращения бюджетных расходов, развития рыночных отношений и предотвращения коррупции. Коррупция в сфере государственных закупок проявляется в вовлеченности заказчиков в различные сговоры, взяточничество и получение «откатов», что приводит к значительным переплатам за получаемые товары и услуги или к невозможности обеспечения качества, обусловленного контрактами для таких товаров и услуг. К примеру, бюджетные средства могут быть направлены на приобретение «золотых унитазов».[2]

Мировой практикой был выработан такой механизм - это проведение конкурсного отбора поставщиков продукции для государственных нужд[3].

Этот механизм создавался в нашей стране на протяжении всей ее современной истории. В настоящее время на рынке закупок для государственных нужд расходуются огромные бюджетные средства. В своем выступлении на форуме-выставке «Госзаказ-2012» министр экономического развития Э. Набиуллина, ежегодно на госзакупки направляется 12 трлн. рублей. По ее словам, спрос госсектора - это 20% внутреннего спроса России (forum-goszakaz.ru)[4].

Не секрет, что значительная часть этих средств зачастую присваивается как чиновниками, так и недобросовестными коммерсантами. Поставить заслон нецелевому использованию государственных средств призвано законодательство, регламентирующее государственные закупки.

Однако пробельность «закупочного» законодательства и радикальная смена подходов судов к правовой оценке действий сторон госзаказа отрицательно сказывается на российской экономике, нуждающейся в «стабильности и предсказуемости правового регулирования экономических отношений, справедливой правоприменительной системы, которая способна гарантировать защиту основных экономических прав - права собственности и свободы экономической деятельности»[5].

ФАС России признает, что в действующей системе управления госзакупками имеется множество нерешенных проблем, в том числе наличие разрыва между стадиями планирования закупок, размещения заказов и исполнения контрактов[6].

Институт государственного заказа представляет собой однородные по фактическому содержанию нормы, регулирующие правоотношения, связанные:

- с определением государственных потребностей в товарах, работах, услугах (государственные нужды);

- с формированием заказов на поставку товаров;

- с размещением государственных заказов;

- с заключением и исполнением государственных контрактов на основе размещенных заказов[7].

По мнению Л.В. Андреевой, «государственный аппарат не может иметь собственные интересы, отличающиеся от общегосударственных интересов»[8]. Представитель другой точки зрения, В.А. Болдырев, указывает, что «в полной мере логично и соответствует духу права понимание под государственными нуждами не только нужд Российской Федерации и ее субъектов, но и нужд государственных заказчиков - государственных органов и бюджетных учреждений»[9].

К.А. Зимин справедливо отмечает, что «если государство использует открытые для общества и экономически обоснованные формы удовлетворения своих нужд, то коммерческие организации получают возможность участия в этом процессе на основе честной конкуренции, что стимулирует их развитие»[10].

В правовом механизме их реализации бюджетное законодательство и законодательство о госзакупках переплетаются, при этом, по мнению К.Б. Маркелова, влияние норм бюджетного права на механизм осуществления государственных и муниципальных закупок следует признать существенным, поскольку вопросы размещения заказов и заключения государственных контрактов рассматриваются сквозь призму бюджетного финансирования[11].

По мнению Г.Р. Гафаровой, госзакупки - институт бюджетного права[12]. Поэтому законодательство о государственных закупках предназначено прежде всего для регламентации бюджетных закупок главным образом в целях удовлетворения государственных нужд[13].

К.Б. Маркелов отмечает, что в бюджетном законодательстве, несмотря на тесную связь со специальным законодательством о госзакупках, отсутствуют базовые понятия, определяющие достойное место государственным закупкам как институту бюджетного права[14].

Наличие специальных правил о поставке товаров для государственных нужд объясняется несколькими причинами:

1) исключительная заинтересованность государства в обеспечении собственных интересов как участника гражданского оборота, приобретающего материальные блага. Последние необходимы для поддержания материально-ресурсной базы государства уже как участника публичных правоотношений.

2) необходимость рационального использования бюджетных средств;

3) предотвращение злоупотреблений при расходовании бюджетных средств[15].

Нормы, содержащиеся в законе о госзакупках, являются специальными по отношению к общим нормам, указанным в ГК РФ, и, в случае если отношения возникают именно в сфере размещения заказов, должны применяться положения Закона № 44-ФЗ. Законодательство о размещении заказов основывается, помимо специального закона, также на положениях ГК РФ и БК РФ.

Договор поставки товаров для государственных нужд представляет собой отдельный вид договора купли-продажи (наряду с розничной куплей-продажей, поставкой товаров, контрактацией, энергоснабжением, продажей недвижимости и т.д.) (п. 5 ст. 454 ГК РФ).

Договор поставки товаров для государственных нужд является:

- консенсуальным;

- возмездным;

- двусторонне обязывающим (взаимным).

Торги можно определить как неимущественные отношения, связанные с имущественными, по поводу возникновения права на заключение госконтракта. При этом законодатель не отождествляет торг и заключенный по его результатам контракт, а соотносит их соответственно как результат и средство его достижения. Характер правовых связей между организаторами и участниками аукционов и конкурсов предполагает в дальнейшем рассматривать их именно как организационно-предпосылочные (образующие) отношения[16].

Государственный заказ в рыночных условиях хозяйствования является косвенным (экономическим) средством государственного регулирования экономики[17].

Под государственным заказом разные авторы, а также законодатель понимают разные явления: «выполнение работ», «правовой акт», «управленческий акт», «контракт», «совокупность контрактов», «документ», «потребность», «государственные нужды», «форму удовлетворения нужд», «поручение», «задание», «поставку», «определение поставщика», «систему мероприятий», «механизм», «метод управления», «отношения между властью и бизнесом, обществом и государственными органами», «перечень товаров, работ, услуг», «институт реализации Конституции, законов и функций Российского государства» и др.[18]

По мнению Л.В. Андреевой, «заказ на поставку товаров следует понимать как документ, содержащий конкретизированную по количеству, качеству, ассортименту, срокам и другим характеристикам и сформированную в установленном порядке потребность государства в товарах, поставки которых осуществляются за счет выделенных бюджетных средств и привлеченных для этих целей внебюджетных источников финансирования и размещение которых осуществляется в порядке, установленном законодательством о размещении заказов»[19].

Как полагает К.В. Кичик, государственный заказ - это прежде всего сами конкретизированные потребности публично-правового образования, закрепленные в документе. Причем под документом, по нашему мнению, следует понимать правовой акт: либо нормативный правовой акт (например, федеральную целевую программу), либо акт применения права или, как его еще называют, индивидуальный акт[20].

Некоторые ученые признают административно-договорную природу обязательств в сфере государственных закупок[21]. Так, К.В. Ходаковский отмечает, что, несмотря на регламентацию договора поставки для государственных и муниципальных нужд нормами гражданского законодательства, его следует рассматривать в качестве административного договора, так как он направлен на реализацию публичных интересов[22]. Другие ученые предлагает квалифицировать рассматриваемые правоотношения в качестве гражданско-правовых[23]. К примеру, И.Ю. Синдеева утверждает, что «контракты на поставку товаров, оказание услуг, выполнение работ для государственных и муниципальных нужд являются разновидностью гражданско-правовых договоров, а не административных договоров, поскольку указанные контракты регулируются нормами ГК РФ»[24]. Данный вид договора, как отмечает Л.И. Шевченко, является «гражданско-правовым договором, включающим в себя отдельные административно-правовые (публичные) элементы»[25].

По мнению Л.В. Щербаковой, частичная законодательная регламентация регулирования данных отношений в нормах гражданского законодательства не исключает возможности отнесения обязательств, возникающих в сфере публичных закупок, к административно-договорным, так как комплексное регулирование ГК РФ и нормами специального законодательства в области обеспечения государственных и муниципальных нужд, обусловленное имущественным характером данных правоотношений, не исключает признания их особой правовой природы[26].

Госконтракт формально определен в ГК РФ как вид договора подряда. Однако по существу данное обязательство является видовым по отношению не только к подряду, но и к некоторым другим типам договоров: договорам на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ и договору возмездного оказания услуг. Это объясняется тем, что нормы, отражающие специфику государственного контракта, имеют унифицированное значение и не зависят от особенностей перечисленных обязательств[27].

В силу ст.ст. 711 и 720 ГК РФ заказчик обязан оплатить выполненную подрядчиком работу после сдачи результатов работ в сроки и в порядке, предусмотренных условиями договора. Статьей 753 ГК РФ было предусмотрено, что заказчик, который получает сообщение подрядчика о готовности к сдаче своего результата всех выполненных по заключенному договору работ либо, в случае предусмотрения договором, полностью выполненного этапа работ, в полной мере обязуется незамедлительно преступить к его фактической приемке. В случае отказа одной из сторон подписания такого акта в нем может быть сделана отметка об отказе и акт незамедлительно может быть подписан другой стороной[28].

Подрядчик может выступить в роли генерального подрядчика, если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично (ч. 1 ст. 706 ГК РФ)[29].

К разновидности госконтракта можно отнести также опционные договоры. По мнению Р. Хрущева их необходимость диктуется современным развитием госзакупок. Такие договоры не означают отказа от конкурсных процедур размещения заказов[30].

В силу ст.ст. 711 и 720 ГК РФ заказчик обязан оплатить выполненную подрядчиком работу после сдачи результатов работ в сроки и в порядке, предусмотренных условиями договора. Статьей 753 ГК РФ было предусмотрено, что заказчик, который получает сообщение подрядчика о готовности к сдаче своего результата всех выполненных по заключенному договору работ либо, в случае предусмотрения договором, полностью выполненного этапа работ, в полной мере обязуется незамедлительно преступить к его фактической приемке. В случае отказа одной из сторон подписания такого акта в нем может быть сделана отметка об отказе и акт незамедлительно может быть подписан другой стороной[31].

Извещения о проведении электронного аукциона, по мнению Л. Салиной, представляет собой публичную оферту ко всем аккредитованным на электронной площадке субъектам принять участие в аукционе; подача заявки на участие признается акцептом, которым подтверждается соответствие участника требованиям, установленным в документации об электронном аукционе[32]. Однако извещение о проведении электронного аукциона, по мнению Н.Ю. Челышевой, не обладает признаками публичной оферты, в которой должна быть выражена воля заключить договор с любым, кто отзовется (п. 2 ст. 437 ГК РФ)[33]. Государственный заказчик, напротив, путем проведения аукциона желает заключить договор только с победителем. Подача заявки на участие в электронном аукционе также не может быть признана акцептом, так как в ст. 442 ГК РФ предусмотрена возможность заключения договора при опоздании акцепта. Восстановление сроков для подачи заявок на участие в электронном аукционе Законом о размещении заказов не предусмотрено. Кроме этого, для возникновения обязательства из договора необходима согласованная воля двух и более лиц (п. 1 ст. 432 ГК РФ), а обязательства из извещения о проведении электронного аукциона возникают из одностороннего волеизъявления государственного заказчика. В связи с этим извещение о проведении электронного аукциона некоторые авторы квалифицируют как одностороннюю сделку[34]. Однако односторонняя сделка - это действие, результатом совершения которого является возникновение правовых отношений, а извещение о проведении аукциона только «приглашает» к таковым.

Отметим, что ни Законом о размещении заказов, ни Законом № 44-ФЗ не установлено императивных норм, предусматривающих, что государственный контракт должен быть возмездным. Общие положения указанного Закона, содержащие ссылки на «цену» государственного контракта, определяющие порядок ее установления, ограничения изменения, а также условия оплаты, не лишают стороны права заключить безвозмездный договор (контракт) согласно п. 3 ст. 423 ГК РФ[35]. Такой вывод сделан в Постановлении ФАС Дальневосточного округа от 6 апреля 2009 г. № Ф03-1115/2009 по делу № А51-6724/2008.

Действовавший до 1 января 2014 года Закон № 94-ФЗ уже давно вызывал у практиков и ученых множество вопросов прежде всего в связи с низкой прозрачностью госзакупок. Согласно национальному рейтингу прозрачности закупок в 2012 году потери от закупок по завышенным ценам оцениваются на уровне 275 млрд. руб., что на 4,1% меньше прошлогоднего значения[36].

Предоставленная заказчику на этапе планирования закупок очень высокая и ничем не мотивированная степень свободы, на практике приводит к тому, что за счет налогоплательщиков приобретаются «золотые унитазы» «для государственных нужд». Уровень завышения цен по госсектору в целом составил 6,3%. Динамика уровня завышения цен в федеральном сегменте за последние 4 года демонстрирует медленное, но последовательное снижение: с 10% в 2009 году до 8,5% в 2012 году. Однако это по-прежнему больше, чем в регионах (4,2%) и муниципалитетах (5,5%). Этот позитивный тренд связан с распространением электронных аукционов, создавших конкуренцию среди участников по ценовому критерию в пределах спецификации предмета закупки.

За 2013 год аудиторы Счетной палаты РФ выявили нарушения в системе госзакупок на сумму 130 млрд. руб., притом что проверено было только 10% закупщиков. Между тем еще в ноябре 2012 года глава Счетной палаты С. Степашин заявил, что ежегодно из бюджета, выделяемого на госзакупки, похищается 1 трлн. руб., или почти 20% от общего объема закупок и 1/14 всего консолидированного бюджета РФ.

Многоступенчатость закупочного механизма, сложность процедур размещения государственных заказов требуют надлежащей организации и проработки вопросов прокурорского надзора за исполнением законодательства о закупках товаров, работ, услуг для государственных нужд, определения системного подхода к проведению прокурорских проверок и приоритетов в осуществлении надзора, типизации нарушений и обозначения способов их устранения.

В этой связи Генеральным прокурором Российской Федерации в ноябре 2009 г. направлено на места указание от 10.11.2009 № 355/7 «Об усилении прокурорского надзора за исполнением законодательства в сфере размещения заказов», которое явилось отправной точкой в выделении в прокуратуре надзора за исполнением законодательства о закупках товаров, работ, услуг для государственных нужд в самостоятельное направление прокурорского надзора, входящего в сферу противодействия коррупции[37].

Прокурорские практики показали, что особенно часто выявляются факты хищения денежных средств и заключение контрактов по завышенным ценам путем применения различных схем, включая сговоры участников и использование фирм-однодневок[38]. Так, Н.А. Игонина выделяет следующие признаки сговоров при размещении заказов:

а) подтвержденные факты начала выполнения работ по планируемому государственному заказу до момента проведения торгов. Например, прокуратурой одной из республик установлено, что начальником государственного учреждения А. и начальником отдела указанного учреждения С. без размещения заказов, проведения аукционов и заключения контрактов были допущены подрядчики к выполнению дорожно-строительных работ на некоторых дорожных объектах;

б) создание видимости правомерной закупки у единственного поставщика при отсутствии на то правовых оснований;

в) нарушения при вскрытии конвертов, изменения содержания заявок участников торгов членами конкурсных комиссий;

г) нарушения, явно свидетельствующие о создании благоприятных условий для допуска на рынок закупок отдельных хозяйствующих субъектов, вытеснении с рынка «неугодных» участников. Так, фиксируются отдельные случаи, когда заказчики, заинтересованные в выигрыше одной организации, запрещают охранным службам впускать другие организации для участия в торгах, придавая впоследствии законность своим действиям;

д) создание «фирм-однодневок» для участия в размещении конкретного государственного заказа;

е) включение в конкурсную документацию условий, которым отвечает конкретное юридическое лицо;

ж) наличие отношений аффилированности между представителями госзаказчика и лица, подавшего заявку на участие в торгах. К примеру, в ходе проверки в Министерстве образования и молодежной политики одной из республик установлены признаки злоупотребления должностными полномочиями ректором образовательного учреждения Д., являющимся одновременно учредителем и руководителем ООО «Н», при проведении запросов котировок на оказание услуг по разработке контрольных измерительных материалов по определению уровня информационной компетентности педагогов;

з) изменение условий государственных и муниципальных контрактов вопреки положениям Закона о госзаказе вскоре после их заключения;

и) включение в конкурсную и аукционную документацию не предусмотренных законодательством требований к участникам размещения заказа[39].

Значительным остается количество нарушений, связанных с завышением стоимости и объемов выполненных работ. В целях ухода от проведения конкурсных процедур применяется искусственное дробление заказов на стадии исполнения контрактов, нарушаются сроки выполнения работ либо существенно изменяются условия заключенных контрактов. Также распространены случаи приемки выполненных работ на основании фиктивных документов и нарушения при информационном обеспечении размещения заказа[40].

По данным ФАС, в 2011 году совокупная экономия консолидированного бюджета РФ при госзакупках составила 316 млрд. руб., а суммарно за последние 6 лет - 1,4 трлн. руб. Экономия на конкурсах - 9,7%, аукционах - 12,6%. Среднее количество поданных заявок на конкурсах составляет 1,8 заявки, а на аукционах - 2,5. На электронных площадках зарегистрировано более 170 тыс. компаний. Электронную цифровую подпись получили более 700 тыс. госзаказчиков и предпринимателей.

Закон 94-ФЗ не регулировал государственные закупки, этот закон только о размещении заказа. Он регламентировал формальную сторону процесса отбора поставщиков: содержание и сроки публикации извещения о закупке, сроки рассмотрения заявок, сроки опубликования протоколов и т.п. ФЗ № 94-ФЗ не затрагивает суть закупок государства - что и зачем закупается, никак не касается оценки результатов исполнения контракта. И это порождает всем известные проблемы с госзаказом, с которыми сталкиваются и поставщики, и заказчики[41].

Негативная оценка Закона № 94-ФЗ многими специалистами вызвана, как считает К.В. Кичик, рядом факторов, в том числе: отношением этого Закона к аукциону как основному способу размещения заказов, наличием в Законе института «начальной (максимальной) цены контракта», ограниченной возможностью применения в соответствии с Законом «квалификационного критерия» к участникам размещения заказов и др.[42]

В литературе отмечаются следующие негативные последствия введения Закона № 94-ФЗ:

- закон открыл доступ к госзакупкам недобросовестным поставщикам, использующим различные нерыночные инструменты для ведения конкурентной борьбы, в том числе демпинг[43];

- произошло ограничение критериев оценки предложений поставщиков практически до одного критерия - цены.

Действовавшее законодательство было хорошо для закупок скрепок или карандашей, но для более сложных и ответственных госзакупок оно оказывалось неуклюжим.

В период действия Закона 94-ФЗ практически была нивелирована роль критериев качества товаров, работ и услуг. Исчезла возможность осуществлять выбор оптимального по срокам, качеству и цене предложения на рынке[44].

Основным недостатком Закона № 94-ФЗ является отказ при создании механизма госзакупок от приоритета квалификационного отбора в пользу минимальной цены заявки - в п. 4 ст. 28 Закона № 94-ФЗ весовой приоритет отдается ценовому критерию, а не качеству товара, срокам поставок или выполнения работ.

Данный порядок имеет негативные последствия. Во-первых, порождается такое явление, как демпинг, от которого страдают не только поставщики услуг, но и заказчики, вынужденные покупать дешевый товар не лучшего качества. Во-вторых, приоритет цены плохо сказывается на профессиональном уровне тех, кто предоставляет услуги и выполняет работы. В 2012 году 83 тыс. контрактов были заключены по цене на 50% ниже начальной.

К юридическим пробелам Закона № 94-ФЗ В.Г. Шпаковский отнес отсутствие порядка определения начальной (максимальной) цены контракта, создающее почву для ее завышения[45].

В период действия Закона № 94-ФЗ включение заказчиком в конкурсную документацию специфических требований к участнику размещения заказа по выполнению работ, оказанию услуг, как наличие опыта по выполнению работ, оказанию услуг, которые являются предметом конкурса, репутации, производственных мощностей и т.д., в соответствии с предписаниями Минэкономразвития России от 15.10.2008 № Д05-4414[46] рекомендовано считать нарушением законодательства.

Многие специалисты отмечают, что Закон, призванный бороться с коррупционными схемами осуществления государственных закупок, фактически лишь усложняет, бюрократизирует и замедляет этот процесс. Необходимость изменения механизма государственных закупок давно назрела, и первым этапом этих изменений должно стать принятие нового закона о государственных контрактах. Так, по мнению В.И. Смирнова, с момента вступления в силу действующего Закона о размещении заказов «система общественных закупок в России стала сплошной ошибкой»[47]. «Закон № 94-ФЗ ошибочен концептуально, бьет мимо цели, а в чем-то и прямо мешает ее достижению»[48].

По сути, федеральная контрактная система, которая введена в нашей стране с 1 января 2014 года одновременно с вступлением в законную силу Закона № 44-ФЗ, призвана впервые сформировать полноценную систему регулирования закупок, при этом вбирая в себя способы определения исполнителя[49].

Закон № 44-ФЗ по сравнению с Законом № 94-ФЗ уточнил предмет регулирования законодательства в сфере государственных закупок. Теперь в него вошли (п. 1 ст. 1 Закона):

- планирование государственных закупок;

- мониторинг этих закупок;

- аудит в указанной сфере;

- контроль в сфере закупок.

Статьей 4 Закона о контрактной системе предусмотрено функционирование единой информационной системы, которая должна представлять собой открытую базу данных оперативно обновляемой информации о госзакупках.

Правительству РФ предоставлено право устанавливать требования к содержанию, составу и порядку разработки типовой конкурсной документации (ч. 4 ст. 48 Закона № 44-ФЗ). Типовая конкурсная документация обязательна для применения заказчиками. Законом № 94-ФЗ такое право за Правительством РФ не было закреплено, и субъекты Российской Федерации самостоятельно разрабатывают типовые формы документаций о торгах. Так, в г. Москве Приказом Департамента города Москвы по конкурентной политике от 26 мая 2011 г. № 70-01-63/11[50] утверждены примерные формы конкурсной документации и документации об аукционе в электронной форме, информационная карта конкурса и аукциона в электронной форме, образцы форм и документов, заполняемых участниками размещения заказа.

Кроме этого, Закон № 44-ФЗ внес важную новеллу, направленную на обеспечение единообразия и стандартизации государственных закупок. Пункт 11 ст. 34 Закона № 44-ФЗ предусматривает обязанность федеральных органов исполнительной власти (а также государственной корпорации «Росатом») создать «библиотеку типовых контрактов», которая будет являться частью единой информационной системы и представлять собой разработанные и утвержденные типовые контракты и их типовые условия[51].

Закон № 44-ФЗ несколько сужает критерии оценки заявок, отнеся к ним только:

- цену контракта;

- расходы на эксплуатацию и ремонт товаров, использование результатов работ;

- качественные, функциональные и экологические характеристики объекта закупки;

- квалификацию участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, на праве собственности или ином законном основании оборудования и других материальных ресурсов, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации специалистов и иных работников определенного уровня квалификации.

Напомним, что Закон № 94-ФЗ помимо двух основных критериев устанавливал семь дополнительных критериев.

Несмотря на сужение количества оценок в новом законе, предполагается, что по новым правилам при проведении государственных закупок оценка заявок будет проводиться исходя не только из цены контракта, как это было в пору действия Закона № 44-ФЗ, но и из других критериев, что должно повысить объективность итогов данной процедуры[52].

По общим правилам цена не относится к существенным условиям этого договора, достаточно согласовать условие о товаре и сроках его поставки (ст. 506 ГК РФ). Однако исходя из смысла Закона № 44-ФЗ, цена является существенным условием государственного контракта. В силу ч. 2 ст. 34 Закона № 44-ФЗ цена контракта является твердой и не может изменяться в ходе его исполнения в большую сторону. Уменьшить цену контракта без уменьшения количества поставляемого товара стороны вправе без ограничений[53].

Закон № 44-ФЗ особое внимание уделяет и вопросу изменения цены контракта. В силу п. 2 ст. 34 Закона № 44-ФЗ при заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, установленных ст. ст. 34 и 95 Закона № 44-ФЗ. И именно в последней статье установлен достаточно подробный перечень оснований изменения цены. Во многом эта норма повторяет действующее положение п. 4.1 ст. 9 Закона № 94-ФЗ. Однако возможность изменения цены может быть предусмотрена конкурсной документацией.

Нововведением Закона № 44-ФЗ является возможность приостановления сроков заключения контракта в случае наличия принятых судом или арбитражным судом судебных актов либо возникновения обстоятельств непреодолимой силы, препятствующих подписанию контракта одной из сторон (ч. 9 ст. 54 Закона № 44-ФЗ). Сторона, для которой создалась невозможность своевременного подписания контракта, обязана в течение одного дня уведомить о наличии судебных актов или обстоятельств другую сторону. Приостановление сроков допускается не более чем на тридцать дней. Введение такой возможности должно положительно сказаться на отношениях между заказчиками и победителями конкурса, находящимися, например, в разных регионах России, где природные условия могут создать невозможность подписания контрактов в установленные сроки[54].

Хотя Закон № 44-ФЗ разработан был сравнительно недавно, его положения уже вызывают множество вопросов. Закон № 44-ФЗ трактует закупку товара, работы, услуги для обеспечения государственных нужд как совокупность действий, осуществляемых заказчиком и направленных на обеспечение государственных нужд. Однако новый закон не уделил внимания понятию «государственные нужды», как будто подразумевая, что в дальнейшем придется руководствоваться ст. 3 Закона № 94-ФЗ, который утратил силу после вступления в силу Закона № 44-ФЗ.

У некоторых специалистов есть сомнения в возможности их реализации. Более того, можно с уверенностью констатировать, что государственные заказчики по объективным причинам не готовы в полном объеме осуществлять закупочную деятельность в рамках нового Закона[55].

Ценообразование в госзакупках может формироваться на основе сметы - составной части проектной документации, при этом сметная документация содержит сводку затрат, сводный сметный расчет стоимости строительства, объектные и локальные сметные расчеты (сметы), а также сметные расчеты на отдельные виды затрат. Однако Закон № 44-ФЗ, а ранее Закон о размещении заказов, не устанавливает методику расчета, не регламентирует порядок определения цены. Заказчик на основании полученной информации по своему усмотрению сам рассчитывает начальную цену. В качестве исключения из указанных выше правил законодательство предусматривает право Правительства РФ определять порядок формирования цены в отношении закупок отдельных товаров, в том числе устанавливать закрытый перечень источников информации о ценах. Правительство утвердило порядок расчета начальной цены для закупок медицинского оборудования[56], который в целом отражает подход государства к проблеме определения начальной цены.

Методика расчета заключается в выведении средней цены, выше которой заказчик не вправе установить начальную цену. Для этого заказчик направляет запросы с подробным описанием предполагаемого к закупке оборудования не менее пяти производителям соответствующего медоборудования, которые выбираются заказчиком по своему усмотрению, в том числе с использованием базы данных зарегистрированных изделий медицинского назначения. На основании полученных ответов заказчик рассчитывает среднюю цену[57].

Участники электронных аукционов нередко недовольны размером минимального шага в торгах, который согласно ч. 6 ст. 68 Закона о госзакупках составляет 0,5 процента. «Допустим, стартовая цена проекта - 100 тыс. руб. Получается, что участник «на каждом шагу» скидывает 500 руб. Но когда речь идет о ста миллионах, эти полпроцента выливаются в очень большие потери. Когда участники аукциона скидывают до 30 процентов изначальной цены, становится понятно, что действуют перекупщики. Они покупают какое-нибудь некачественное старье за копейки, а потом перепродают государству по демпинговым ценам, но все равно не остаются в убытке. В таких случаях мы просто прекращаем участие в аукционе»[58].

Отметим, что в целях противодействия демпингу законодателем предусмотрены следующие меры:

- заключение контракта после предоставления участником обеспечения контракта, в случае если цена контракта превышает 15 млн. руб.;

- возможность отклонения заявки в случае признания недобросовестности участника, подавшего ее;

- в определенных случаях заказчик может установить требование об обосновании заявки[59].

Также отмечается, что срок, исчисляемый со дня передачи поставщиком товара (30 дней), не дает возможности поставщику эффективно применить меры путем отказа от исполнения государственного или муниципального контракта, поскольку передача товара является основной обязанностью поставщика по договору поставки[60].

Отдельные нормы и положения законодательства о государственных закупках раскрываются или рассматриваются в ряде других федеральных законов и постановлений Правительства РФ.

Так, цели Закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц»[61] в общем созвучны целям Закона № 94-ФЗ. К ним законодатель относит обеспечение единства экономического пространства, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений[62].

Однако принятие Закона № 223-ФЗ окончательно не решило, как показывает судебная практика, вопрос о том, являются ли унитарные предприятия заказчиками по Закону № 94-ФЗ[63]. Так, суд признал законным решение УФАС России о том, что закупка унитарным предприятием без проведения торгов является нарушением действующего законодательства, что подтвердила и кассационная инстанция, несмотря на то что в кассационной жалобе местная администрация утверждала, что МУП не обязано применять Закон № 94-ФЗ, поскольку не является муниципальным заказчиком, о чем, по ее мнению, свидетельствует принятие Закона № 223-ФЗ. Суды исходили из того, что обеспеченная закупкой потребность является муниципальной нуждой[64]. Следует отметить, что подобное решение не соответствует толкованию Минэкономразвития России[65], согласно которому унитарное предприятие не является заказчиком с точки зрения Закона № 94-ФЗ.

Запрет на включение в состав лотов продукции (товаров, работ, услуг), технологически и функционально не связанной с товарами (работами, услугами), поставки и услуг, выполнение и оказание которых являются предметом торгов, установлен Законом «О защите конкуренции». Указанный запрет, как и весь Закон № 94-ФЗ в целом, обусловлен целью законодателя обеспечить конкурентную среду и не допустить ограничение конкуренции при размещении государственных и муниципальных заказов. Тактическая же задача данной нормы - предотвратить возможные злоупотребления заказчиков, формирующих условия тендерной документации непосредственно под конкретного поставщика, что обычно достигается путем укрупнения лотов, в результате чего только один поставщик соответствует всем критериям тендерной документации и действительно может обеспечить поставку требуемой продукции. К сожалению, ни Закон № 94-ФЗ, ни Закон № 44-ФЗ, ни Закон о защите конкуренции, ни иные нормативные акты не устанавливают критериев функциональной и технологической связи товаров, работ или услуг, что приводит к достаточно противоречивым выводам при рассмотрении дел в антимонопольных органах и арбитражных судах[66].

Поставка продукции (выполнение работ, оказание услуг) в целях обеспечения обороны и безопасности РФ является одним из видов поставок для федеральных государственных нужд, поэтому осуществляется в рамках исполнения государственного контракта[67]. Заключению такого контракта предшествуют формирование и размещение в установленном порядке государственного оборонного заказа[68].

Определение государственного контракта содержится также в специальном законодательстве о бюджетных закупках[69].

В соответствии с ч. 1 ст. 6 Федерального закона от 6 апреля 2011 г. № 63-ФЗ «Об электронной подписи»[70] информация в электронной форме, подписанная квалифицированной электронной подписью, признается электронным документом, равнозначным документу на бумажном носителе, подписанному собственноручной подписью, кроме случая, если федеральными законами или принимаемыми в соответствии с ними нормативными правовыми актами установлено требование о необходимости составления документа исключительно на бумажном носителе. Информация же в электронной форме, подписанная простой электронной подписью или неквалифицированной электронной подписью, признается электронным документом, равнозначным документу на бумажном носителе, подписанному собственноручной подписью.

Ст. 14 Закона № 44-ФЗ предусмотрены некоторые возможности ограничения участия иностранных поставщиков (товаров, работ, услуг) на отечественном рынке публичных закупок. Речь идет о возможности ограничения допуска к участию в торгах иностранных товаров (работ, услуг) в сфере государственного оборонного заказа[71]. Во исполнение данного Закона принято Постановление Правительства РФ от 07.02.2011 № 56[72]. Иными словами, в нормативном порядке меры по защите отечественного товаропроизводителя в сфере государственного оборонного заказа предусмотрены.

Вопросы оценки заявок участников закупки регулируются Постановлением Правительства Российской Федерации от 10 сентября 2009 г. № 722[73].

В Концепции федеральной целевой программы «Развитие фармацевтической и медицинской промышленности Российской Федерации на период до 2020 года и дальнейшую перспективу», утвержденной Распоряжением Правительства РФ от 01.10.2010 № 1660-р, отмечено, что результатом государственного стимулирования российского производства лекарственных препаратов, медицинской техники и изделий медицинского назначения, в том числе через механизм государственных закупок, должно стать увеличение доли продукции российского производства в общем объеме потребления на внутреннем рынке до 50% к 2020 г.[74]

В ст. 23 Федерального конституционного закона от 17.12.1997 № 2-ФКЗ «О Правительстве Российской Федерации»[75] предусмотрено, что Правительство РФ вправе издавать нормативные акты только в виде постановлений (ненормативные акты могут приниматься Правительством РФ в виде распоряжений). Возможность принятия писем Правительством РФ в указанном Законе вообще не предусмотрена. Поэтому письма Минэкономразвития России не являются нормативными правовыми актами и не носят обязательного характера, однако выражают мнение федерального органа исполнительной власти, уполномоченного на проведение государственной политики, нормативно-правовое регулирование в соответствующих сферах деятельности по вопросу применения норм Закона № 44-ФЗ[76].

Так, на практике встречаются случаи, когда государственные заказчики, не имея претензий по объему и качеству работ, отказываются оплатить суммы, предусмотренные в качестве резерва средств на непредвиденные работы и затраты и учтенные при определении твердой цены контракта, обосновав свою позицию тем, что подрядчик не расшифровал конкретные непредвиденные работы и их стоимость в акте выполненных работ. Либо государственные заказчики отказываются оплатить выполненные работы по твердой цене, определенной в государственном контракте, требуют от подрядчика подтвердить фактически понесенные расходы и предоставить счета-фактуры, выставленные подрядчику третьими лицами, с целью оплатить выполненные работы и стоимость материалов на основании указанных документов. Подобные требования заказчика являются неправомерными, поскольку ГК РФ на подрядчика не возложены соответствующие обязанности. Аналогичная позиция изложена и в разъяснениях федеральных органов исполнительной власти.

В письме от 6 октября 2011 года № АЦ/39173 ФАС[77] указано, что в соответствии с ч. 4.1 ст. 9 Федерального закона цена государственного контракта является твердой и не может изменяться в ходе его исполнения. Установленная в контракте стоимость оплаты выполнения работ является обязательством заказчика оплатить контракт в установленном размере при надлежащем его исполнении. Аналогичной позиции придерживается Министерство экономического развития Российской Федерации[78].

В письме Министерства регионального развития РФ от 5 июля 2011 года № 17697-ИП/08[79] указано, что в соответствии с п. 1 ст. 6 Федерального закона № 94-ФЗ определение начальной (максимальной) цены государственного или муниципального контракта осуществляется заказчиком строительства. При этом цена заключаемого контракта определяется по итогам проведения торгов. Если в контрактной цене учтен резерв средств на непредвиденные работы и затраты, то в соответствии с п. 4.96 Методики определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации (МДС 81-35.2004), утвержденной Постановлением Госстроя России от 05.03.2004 № 15/1[80], при расчетах за выполненные работы по договорам с установленной твердой договорной ценой, резерв средств на непредвиденные работы и затраты в актах приемки выполненных работ не расшифровывается и оплачивается заказчиком по норме, согласованной при формировании договорной цены. В данном письме Министерства регионального развития РФ также указано, что в соответствии с разъяснениями Минэкономразвития России и ФАС России[81] установленная в контракте стоимость оплаты выполнения работ не соотносится с фактическими расходами победителя торгов на выполнение конкретных работ и является обязательством заказчика оплатить контракт (этапы выполнения контракта) в установленном размере при надлежащем его исполнении[82].

Совместным Приказом Минэкономразвития РФ № 646 и Казначейства РФ № 21н от 14.12.2010 утверждено Положение[83], устанавливающее правила пользования официальным сайтом для размещения информации о размещении заказов на поставки.

Закон № 44-ФЗ содержит наряду с нормами гражданского законодательства и административные нормы. Последние предназначены для борьбы со злоупотреблениями при расходовании бюджетных средств, их рационального использования[84]. Однако с этим представлением о природе договора поставки для государственных нужд не согласен В.Г. Блинов, который полагает, что никакой договор не способен быть одновременно гражданско-правовым договором и административно-правовым контрактом[85]. Само государство в лице своих структурных органов исполнительной власти может выступать определенной стороной госконтракта как обособленное частное лицо, в полной мере равноправное с прочими участниками заключенного договора. Взаимоотношения среди государственных заказчиков и конечным поставщиком по определенному государственному контракту он может рассматривать как обособленные гражданско-правовые взаимоотношения между вполне равноправными государственными субъектами, которые добровольно вступают в определенные договорные взаимоотношения и которые могут определять все необходимые условия договора по своему собственному усмотрению. Все административные элементы могут проявляться не в самом заключении и содержании государственных контрактов, а в непосредственном процессе размещения и формирования заказов на осуществление поставок продукции для государственных потребностей, в процессе разработки всевозможных целевых программ, в непосредственном процессе установления взаимоотношений среди государственного заказчика и соответствующих контролирующих структурных органов.

Российская Федерация является участником международных соглашений, касающихся публичных закупок.

В сфере государственных закупок, присоединившиеся к Конвенции ООН о противодействии коррупции (31 октября 2003 г.)[86], обязуются принимать такие гражданско-правовые и административные меры, какие могут потребоваться в соответствии с основополагающими принципами его внутреннего законодательства с тем, чтобы обеспечить сохранность бухгалтерских книг, записей, финансовых ведомостей или другой документации, касающейся публичных расходов и доходов, и воспрепятствовать фальсификации такой документации. Создавать упрощенные административные процедуры, а также публиковать информацию, которая может включать периодические отчеты об опасностях коррупции в публичной администрации[87].

Комиссией Организации Объединенных Наций по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) 1 июля 2011 г. принят Типовой закон о публичных закупках[88], который заменил Типовой закон о закупках товаров (работ) и услуг 1994 г.

В Типовом законе ЮНСИТРАЛ о закупках товаров (работ) и услуг предусмотрена необходимость регламентации закупок в целях: а) обеспечения максимальной экономичности и эффективности закупок; б) расширения и стимулирования участия в закупках поставщиков независимо от государственной принадлежности; в) развития конкуренции между поставщиками; г) обеспечения справедливого и равного отношения ко всем поставщикам; д) обеспечения открытости процедур. По мнению Л.В. Андреевой, данные положения можно рассматривать в качестве принципов осуществления закупок товаров (работ, услуг) для государственных нужд[89].

Из недостатков Типового закона ЮНСИТРАЛ о закупках товаров (работ) и услуг следует указать то, что он прямо не указывает величину пороговых значений, необходимых для эффективного функционирования системы государственных закупок[90].

В целях проведения согласованной политики в области государственных Республика Беларусь, Республика Казахстан и Российская Федерация заключили Соглашение от 9 декабря 2010 г. о государственных (муниципальных) закупках[91], ратифицированное Федеральным законом от 11 июля 2011 г. № 176-ФЗ[92], которое направлено на развитие торгово-экономического сотрудничества и расширение торгово-экономических связей, гармонизацию законодательства, проведение согласованной политики в области государственных и государственных закупок. Соглашением установлены требования к сфере закупок, поставщикам (потенциальным поставщикам), товарам (работам, услугам), членам комиссий, особенности обеспечения национального режима, способы проведения закупок и т.д. В данном Соглашении также предусмотрено предоставление национального режима, который действует в настоящее время для Республики Беларусь и Российской Федерации и будет введен для всех государств Сторон Соглашения до 1 января 2014 г. При этом возникает проблема унификации законодательства государств Таможенного союза в решении вопроса о статусе субъектов госзакупок и предоставлении им равных прав по участию в государственных закупках в государствах - сторонах Соглашения[93].

Для выполнения этих задачи в настоящее время формируется состав рабочей группы и Консультационный совет при ЕЭК, в состав которых войдут представители органов государственной власти и независимые эксперты, не являющиеся государственными служащими[94].

Основополагающим принципом регулирования внешнеэкономической деятельности в рамках ВТО, который будет действовать и в отношении РФ и ее субъектов, является и принцип свободы международного транзита, который определяется в ст. V Генерального соглашения по тарифам и торговле 1947 г. (ГАТТ-1947).[95]

В связи с тем, что Российская Федерация принята во Всемирную торговую организацию, в рамках которой осуществляется активное взаимодействие государств-участников в сфере публичных закупок, можно ожидать, что наша страна сделает еще один шаг по пути интеграции в сфере публичных закупок, присоединившись к Соглашению о государственных закупках, действующему в рамках этой международной организации. Если это произойдет, отечественный рынок публичных закупок будет окончательно открыт для иностранных поставщиков[96].

В рамках инициативы Международной торговой палаты (ICC) «Бизнес в борьбе с контрафактом и пиратством» (BASCAP) был разработан широкий набор Рекомендаций по интеллектуальной собственности, с целью предоставить предприятиям и иным организациям информацию о практических шагах, которые они могут предпринять для эффективного внутрикорпоративного управления товарами и услугами, охраняемыми авторскими правами и товарными знаками, а также иными интеллектуальными правами. Данное Приложение к Рекомендациям по интеллектуальной собственности ICC/BASCAP описывает особые стратегии по обращению с контрафакцией и пиратством при государственном заказе[97].

Таким образом, введением с 1 января 2014 года Закона № 44-ФЗ должен быть урегулирован весь процесс закупочных отношений от прогнозирования закупок заказчиком до окончания гарантийных обязательств исполнителя. Переход на контрактную систему должен обеспечить прозрачность госзакупок, дать дополнительные возможности для контроля.