Механизм организации и осуществления государственных закупок

Участие в размещении госзаказа и победа в конкурсах и аукционах требуют большого труда.

Проект контракта разрабатывает заказчик. В его основе - определение объемов работ и составление технического задания. Однако представители заказчика зачастую не могут установить точные объемы (из-за того что не являются специалистами в данной области) и определяют их «на глаз». Когда победитель конкурсов и аукционов вникает в задание, он с удивлением узнает, что реальные объемы существенно отличаются от указанных в смете, причем они могут оказаться как больше, так и меньше[1].

Когда заказ размещается путем проведения торгов, проект контракта прикладывается к конкурсной (аукционной) документации и документации о конкурсе (аукционе).

Рассмотрим механизм организации и осуществления государственных закупок на примере электронных торгов, поскольку в свете развития электронных технологий и совершенствования законодательства РФ (в сфере снижения затрат на государственные закупки) большая часть заказов размещается на электронных торговых площадках[2].

В соответствии с ч. 1 ст. 59 Закона № 44-ФЗ под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

Таким образом, главными плюсами электронных торгов называются общедоступность и относительная открытость таких аукционов. Электронные закупки дают возможность доступа к государственным заказам малым и средним предприятиям, обеспечивая равенство бизнеса и не допуская возможность отбора заранее, до начала торгов, определенных крупных предприятий, особо приближенных к каким-либо представителям власти[3].

Предоставление законодателем возможности проводить аукционы именно в электронной форме избавило, прежде всего, участников размещения заказа от подготовки талмудов документов на бумажном носителе, а заказчика - от хранения и перемещения этих документов, позволив им обмениваться документами в электронной форме с заверением их электронной цифровой подписью, что привело к существенному сокращению сроков размещения заказов, так как нет необходимости ждать долгожданной публикации в печатных СМИ. Более того, до стадии рассмотрения второй части заявки участник размещения заказа остается для заказчика неизвестным, а его предложения о цене - анонимными[4].

Особое значение для участников размещения играет техническая составляющая всего процесса. Ведь именно от стабильности, скорости и корректности работы сайта электронной площадки зависит возможность нормальной реализации своих прав участниками размещения[5].

За последние годы система государственных закупок получила мощное информационное обеспечение в виде общероссийского официального сайта. Однако централизация закупок на едином сайте не решает множества проблем управления финансовыми ресурсами, в част­ности, не установлены преграды на пути злоупотреблений заказчиков при формировании начальных цен контрактов и общих условий закупки, ограничивающих конкуренцию. ГИС ГМП не следует сравнивать с уже привычными официальными сайтами Российской Федерации в Интернете для размещения информации о государственных (муниципальных) закупках (www.zakupki.gov.ru) и учреждениях (www.bus.gov.ru). ГИС ГМП - это некая информационная среда, с которой взаимодействуют информационные системы поставщиков информации о начислениях, поставщиков информации о платежах, многофункциональных центров, порталов государственных (муниципальных) услуг путем направления уведомления в систему или запроса информации из нее[6].

Перед регистрацией на едином сайте госзакупок органа, уполномоченного на размещение заказов для заказчиков, заказчики должны пройти процедуру предварительной регистрации в сводном перечне заказчиков казначейства[7].

Многие руководители организаций рассматривают госзаказ как одну из возможностей выжить в непростых экономических условиях. А для этого теперь необходимо знать все этапы ведения электронных торгов на едином сайте госзакупок[8]. Для участия в электронном аукционе участнику необходимо прежде всего ознакомиться с документацией об аукционе.

Чтобы стать участником электронного аукциона, организации необходимо пройти аккредитацию у оператора электронной площадки. Аккредитация осуществляется сроком на три года (с возможностью ее прохождения на новый срок). Ее наличие дает право участнику размещения заказа участвовать во всех открытых аукционах в электронной форме, проводимых на такой электронной площадке. Это следует из норм ст. 61 Закона № 44-ФЗ.

Для прохождения аккредитации участник размещения заказа должен представить оператору электронной площадки документы и сведения, перечень которых содержится в ч. 2 ст. 61 Закона № 44-ФЗ. Обязательное составление документов в электронном виде предусмотрено и для участников электронных торгов (открытых аукционов в электронной форме)[9]. При этом ч. 3 ст. 61 установлено, что требовать представления документов и сведений, не входящих в этот перечень, оператор не вправе.

Объем представляемых документов отличается от сферы деятельности. Так, в рамках традиционных госзакупок включение объекта капитального строительства в федеральную адресную инвестиционную программу предполагает наличие уже утвержденной в установленном порядке проектной документации[10].

Плата за аккредитацию на электронной площадке взимается только с лица, с которым заключается контракт, и ее размер невелик. Согласно Информационному сообщению Минэкономразвития России «О завершении экспертизы операторов электронных площадок»[11] плата, взимаемая за участие в аукционе, не может превышать 3000 руб. Например, на сайте ЗАО «Сбербанк-АСТ» говорится, что с 1 августа 2012 г. размер денежных средств, списываемых оператором со счета победителя в качестве платы за участие в открытом аукционе, составляет 2000 руб. (взимается с победителя)[12].

Электронный документооборот направлен на достижение объективной оценки конкурсных заявок, так как в этой области было выявлено большое количество злоупотреблений со стороны недобросовестных госзаказчиков[13].

Участник электронного аукциона должен располагать электронной цифровой подписью. При этом по одной ЭЦП можно работать на всех электронных площадках, поскольку ЭЦП - не ключ к площадке, а электронная цифровая подпись, используемая для заверения документа вместо подписи рукописной. Федеральный, региональный и муниципальный заказчики могут оформить ЭЦП в Федеральном казначействе по месту открытия лицевого счета и абсолютно бесплатно. Остальные участники и заказчики оформляют ЭЦП за плату. Услугу по получению ЭЦП предлагают практически все площадки, а также различные удостоверяющие центры[14].

Организации, принявшие решение об участии в электронных аукционах, должны позаботиться о наличии у них сертификата ключа проверки электронной подписи. Ключ проверки электронной подписи должен быть указан в квалифицированном сертификате. Причем при выборе специализированной организации, выдающей такие сертификаты, целесообразно выяснить, на каких из пяти электронных площадок (или на всех без исключения) торговые организации - участники размещения заказов смогут участвовать в конкурсах и аукционах[15].

Вначале необходимо внимательно изучить сметную документацию. Примерно просчитав себестоимость работ, определить, на какое максимальное снижение цены может пойти компания и есть ли смысл участвовать в конкурсе или аукционе.

Далее определяются финансовые возможности исполнителя, необходимые для выполнения конкретного госзаказа[16]. Эта стадия очень важная для участника размещения госзакупок, потому что заказчик может выдвинуть требование об обеспечении исполнения контракта[17]. В этом случае государственный контракт будет заключен только после того, как исполнитель выполнит это требование. В случае невыполнения или ненадлежащего выполнения обязательств по государственному контракту исполнитель лишается права на экономическое стимулирование[18].

Участник электронного аукциона несет следующие денежные траты, связанные с участием в аукционе:

- средства, внесенные в качестве обеспечения заявки в соответствии с положениями ст. 44 Закона № 44-ФЗ. Как правило, составляют 0,5 - 5% начальной (максимальной) цены контракта;

- плата оператору электронной площадки за участие в электронном аукционе. Взимается с победителя аукциона (как подписавшего контракт, так и уклонившегося от его подписания) в размере 2000 - 3000 руб.;

- средства, внесенные в качестве обеспечения исполнения контракта, или вознаграждение по договору банковской гарантии. Обеспечение представляется заказчику после победы в аукционе перед заключением контракта[19].

С одной стороны, средства, внесенные в качестве обеспечения заявки на участие в аукционе, по своей природе являются не чем иным как задатком. По сути, сумма задатка, остающаяся у заказчика, является санкцией за нарушение договорных обязательств. Минфин в Письме от 18.01.2008 № 03-03-06/1/12[20] придерживается иного мнения: сумму задатка, остающегося у контрагента в связи с невыполнением договора по вине выдавшей его стороны, нужно рассматривать как безвозмездно переданное имущество.

Формами предоставления обеспечения в соответствии с ч. 3 ст. 96 Закона № 44-ФЗ могут выступать:

1) банковская гарантия, выданная банком;

2) внесение денежных средств на специальный счет заказчика. При этом условием допуска к торгам является не фактическое поступление обеспечения на счет заказчика, а приложение документа, подтверждающего перечисление денежных средств на данный счет, в составе соответствующей заявки.

Данные варианты финансового обеспечения реалистичны, потому что у соискателей госзаказа нередко отсутствуют свободные оборотные средства, которые можно использовать в качестве залога[21].

Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником размещения заказа, с которым заключается контракт самостоятельно. Причем первые два способа связаны у участника размещения заказа с расходами по оплате услуг банка, ведь они не являются бесплатными, а оказываются на возмездной основе[22].

Если требование об обеспечении контракта установлено заказчиком, то обычно оно не превышает 30% начальной (максимальной) цены контракта, указанной в извещении о проведении торгов или же в самом контракте. Если контрактом предусмотрено условие об авансе, то размер обеспечения не может быть менее суммы аванса (ч. 6 ч. 3 ст. 96 Закона № 44-ФЗ).

Это означает, что заказчику предоставлена граница, в пределах которой он вправе определять размер обеспечения заявки. Отметим, что заказчик вправе в соответствующей документации о торгах привязать размер обеспечения заявки к цене, предлагаемой самостоятельно участником. При этом минимальный размер обеспечения заявок для конкурсов и аукционов не предусмотрен, а для открытых аукционов в электронной форме он определен как 0,5% начальной (максимальной) цены контракта (цены лота)[23].

Денежные средства, направленные на обеспечение заявки, возвращаются проигравшим участникам в полном объеме, а с победителя после подписания государственного контракта удерживается фиксированная сумма. Организация, которая перечислила сумму в обеспечение заявки на участие в аукционе, выиграла его, но впоследствии отказалась от подписания контракта, тем самым потеряла сумму обеспечения.

За выдачу банковской гарантии организация уплачивает гаранту вознаграждение. Основание - п. 2 ст. 369 ГК РФ[24]. Конкретные размеры вознаграждения и порядок его уплаты устанавливаются индивидуально в каждом соглашении о выдаче банковской гарантии.

Е.Я. Белоцерковский рекомендует соискателю обращаться в банк за гарантией заранее, еще до проведения аукциона[25]. В Москве проверка банковских гарантий заказчиками стала обязательной. Согласно Распоряжению Правительства Москвы от 11 октября 2011 г. № 792-РП «Об утверждении Регламента проверки заказчиками города Москвы банковских гарантий и поручительств, представляемых победителями торгов в качестве обеспечения исполнения контракта», а также в случае предоставления банковской гарантии заказчик должен проверить, имеется ли у банка лицензия, не отозвана ли она, соответствует ли совокупная величина банковских гарантий, учтенных в реестре гарантийных обязательств ЕАИСТ, капиталу банка, и в течение одного дня направить в банк запрос о том, выдавалась ли данная банковская гарантия и подтверждает ли банк ее существенные условия. В случае предоставления договора поручительства заказчик также в течение одного дня должен направить поручителю запрос о предоставлении поручительства, а также направить запрос в налоговый орган по месту постановки поручителя на учет для подтверждения сведений, содержащихся в документах, прилагаемых к договору поручительства (бухгалтерский баланс и пр.). Этим же Регламентом определен перечень случаев, когда обеспечение исполнения считается непредставленным[26].

Одной из новелл в рассматриваемых отношениях является включение в контракт условия о банковском сопровождении контракта. Указано, что публичные органы определяют случаи банковского сопровождения. Правильность данной нормы не вызывает сомнений, однако возникает вопрос: что включает банковское сопровождение? Статья 35 Закона № 44-ФЗ не содержит ответа на этот вопрос. В других нормативных актах также отсутствует это понятие. Другой вопрос: чем отличается банковское сопровождение от банковских операций со счетами? Введение данной нормы, возможно, целесообразно и оправданно, однако это не юридическая категория, а экономическая, закон же должен быть написан юридическим языком[27].

С августа 2011 года в качестве обеспечения исполнения контракта не может предоставляться страхование ответственности. Добровольное страхование участником конкурса ответственности госконтрактам, в соответствии с законодательством Российской Федерации, не является условием осуществления участником конкурса своей деятельности. Кроме того, такое страхование не является обязательным видом страхования, а также не относится к видам добровольного страхования, расходы на которые учитываются для целей налогообложения прибыли организаций[28].

Кроме того до 23 июля 2012 года возможно было использование в целях обеспечения контракта посредством договора поручительства. До запрета своего применения данный договор был одним из наиболее популярных среди соискателей способов обеспечения исполнения контракта.

К плюсам договора поручительства относится его быстрое оформление (один-два дня), к минусам - высокая стоимость. Конкретные цифры зависят от срока поручительства (меньше срок - ниже ставка). Еще одним минусом данного договора является то, что к организациям-поручителям заказчики предъявляют очень жесткие финансовые требования, которым удовлетворяет далеко не каждый кандидат.

Однако существовавшее на тот период правовое регулирование не гарантировало надлежащий уровень защиты интересов заказчиков, а следовательно, и интересов публично-правовых образований, от чьего имени выступают заказчики, при выборе участниками размещения заказа данного способа обеспечения исполнения контракта[29].

Существенную проблему для заказчика составлял вопрос о достоверности документов, представляемых в подтверждение соответствия поручителя требованиям, предъявляемым Законом № 94-ФЗ, поскольку случаи представления заведомо ложных сведений со стороны поручителей встречаются довольно часто. Так, решением Самарского УФАС России по делу № 26-6691-11/4 по жалобе ООО «ВолгаИнжинирингСпецТранс» был признан обоснованным отказ ФГУ «Военный санаторий «Волга» (заказчик) от заключения контракта с заявителем по причине несоответствия поручителя - ООО «Консенсус» требованиям, предъявляемым Законом № 94-ФЗ. Факт несоответствия был установлен заказчиком на основании ответа налогового органа по месту регистрации поручителя об имеющихся расхождениях данных бухгалтерского баланса, представленных в распоряжение заказчика, со сведениями, имеющимся в распоряжении налогового органа[30]. Аналогично решением Пермского УФАС России от 24 марта 2011 г. по жалобе ЗАО «Фирма «Сириус» были признаны законными действия заказчика - Пермского регионального отделения Фонда социального страхования по отказу от заключения контракта с ЗАО «Фирма «Сириус» в связи с недостоверностью представленных копий бухгалтерской отчетности поручителя - ООО «Современные информационные системы»[31].

В связи с изменениями в законодательстве о госзакупках, внесенными Федеральным законом от 20.07.2012 № 122-ФЗ[32], обеспечение исполнения контракта в форме договора поручительства было исключено. Как указано в Письме ФАС России от 30.07.2012 № ИА/24213[33] документация о торгах впредь не должна содержать положений о возможности представления обеспечения исполнения контракта в форме договора поручительства.

Участники открытого аукциона или их представители, опоздавшие на регистрацию, считаются не явившимися и к процедуре аукциона не допускаются. Приведенные положения являются императивными, и иное правовое регулирование рассматриваемой ситуации законодательством о госзаказе не предусмотрено. В случае допуска к процедуре аукциона опоздавшего участника аукциона любой участник аукциона вправе обжаловать результаты аукциона в порядке, предусмотренном гл. 6 Закона № 94-ФЗ[34].

На третьем шаге процесса участия в аукционе важно грамотно составить первую часть заявки. От ее оформления на 99% зависит, допустят участника размещения заказа до электронного аукциона или нет.

Первая часть заявки должна быть подписана ЭЦП лица, уполномоченного действовать от имени участника размещения заказа. Кроме информации, подтверждающей внесение обеспечения, к любой заявке на участие в открытом электронном аукционе требуется прикрепить документ в отсканированной форме, который регламентирует, какие материалы будет применять исполнитель, и через ЭТП отправить этот документ в тендерную комиссию. Без него заявка рассматриваться не будет, так что, забыв про отсканированную копию, участник размещения заказа может сразу начать искать другие госзаказы.

На четвертом шаге происходит формирование второй части заявки. При этом лицо, уполномоченное действовать от имени участника размещения заказа, должно подписать ЭЦП вторую часть заявки. Для корректного и своевременного оформления проекта государственного контракта по желанию участника размещения заказа в состав второй части заявки могут быть включены отдельным файлом актуальные сведения об организации[35].

Важным изменением является сокращение минимального срока размещения извещения о проведении открытого конкурса: с 30 дней (до дня вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсе и открытия доступа к поданным в форме электронных документов заявкам на участие в конкурсе) до 20 дней (ч. 1 ст. 49 Закона № 44-ФЗ). При этом процедура вскрытия конвертов с заявками участников оформляется конкурсной комиссией соответствующим протоколом, подписываемым всеми членами комиссии и заказчиком[36]. Установленный Законом № 44-ФЗ двадцатидневный срок соответствует п. 5 ст. 448 ГК РФ, устанавливающему такой же срок для заключения договора по результатам торгов, если предметом торгов являлось право на заключение договора.

Законом № 44-ФЗ уточнены положения об открытости процедур определения победителей конкурса (ч. 2 ст. 52 Закона). Право участников размещения заказа присутствовать при вскрытии конвертов с заявками на участие в конкурсе и обязанность заказчика предоставить такую возможность дополнены описанием результата исполнения такой обязанности - заказчик признается исполнившим эту обязанность, если участникам открытого конкурса предоставлена возможность получать в режиме реального времени полную информацию о вскрытии конвертов с заявками на участие в открытом конкурсе и (или) об открытии указанного доступа.

По мнению Р.Б. Куличева, такая возможность, помимо непосредственного присутствия участников конкурса при вскрытии конвертов с заявками и (или) открытии доступа к заявкам, может быть обеспечена путем интернет-трансляции в режиме «on-line» процедуры вскрытия конвертов с заявками на участие в открытом конкурсе. Данная мера должна положительно отразиться на объективности определения победителя конкурса за счет увеличения доступности наблюдения за процессом вскрытия конвертов с заявками участников конкурса. Однако интернет-трансляция должна быть доступна только для лиц, подавших заявки на участие в конкурсе, и к ней не должны получить доступ иные лица, не подавшие таких заявок[37].

В соответствии с логикой законодательства о госзаказе государственные заказчики должны выбирать минимальное ценовое предложение только из предложений тех участников размещения государственного заказа, у которых документация полностью соответствует установленным и обнародованным на официальном сайте требованиям. Однако действующий механизм организации и осуществления государственных закупок содержит такое количество «подводных камней», что наткнуться на них может даже опытный участник. Поэтому победителем аукциона признается участник, предложивший наиболее низкую цену контракта, при условии, что его заявка соответствует установленным требованиям[38].

При заключении государственного контракта по результатам проведения открытого аукциона в электронной форме особое внимание нужно уделять срокам представления необходимой документации. Итак, заказчик в течение 5 дней со дня размещения на электронной площадке протокола проведения аукциона размещает на электронной площадке проект контракта (без своей подписи) (п. 2 ст. 70 Закона № 44-ФЗ). Победитель электронного аукциона должен ознакомиться с проектом контракта и, если нет возражений, подписать его, а также документ об обеспечении исполнения контракта (в случае если заказчиком было установлено требование обеспечения исполнения контракта) электронной цифровой подписью. Срок исполнения данной части процедуры - 5 дней.

При этом в контракт в обязательном порядке включаются и не подлежат изменению (ни по согласованию сторон, ни в одностороннем порядке) условия, указанные в извещении о проведении торгов и документации о проведении торгов, в извещении о проведении запроса котировок, а также в заявках участников, признанных победителями.

Вместе с тем согласно ст. 528 ГК РФ поставщик, получивший проект контракта, вправе подписать его с составлением протокола разногласий. Заказчик должен рассмотреть этот договор и принять по нему решение - согласовать разногласия или отклонить их. В силу специального регулирования Законом № 44-ФЗ порядка заключения контракта общие нормы, приведенные в ст. 528 ГК РФ, применяются только в отношении условий, которые стороны вправе изменять, а также в случае заключения контракта с единственным поставщиком. Поставщик, которому предложено заключить контракт, не вправе включать в протокол разногласий обязательные условия[39]. Если по этой причине контракт не подписан в срок, установленный в соответствии с Законом № 44-ФЗ, поставщик признавался уклонившимся от заключения контракта и включен в реестр недобросовестных поставщиков[40].

При наличии разногласий по проекту контракта победитель открытого аукциона составляет и размещает на электронной площадке протокол разногласий, подписанный усиленной ЭЦП. В этом протоколе называются положения проекта контракта, не соответствующие извещению о проведении аукциона, документации об открытом аукционе в электронной форме. Заказчик в течение 3 дней рассматривает его и снова без подписи возвращает на электронную площадку. Победитель вновь знакомится с документами. Процедура продолжается, пока между участниками сделки не останется неурегулированных вопросов. Контракт может быть заключен не ранее чем через 10 дней со дня размещения на официальном сайте протокола подведения итогов открытого аукциона в электронной форме (п. 9 ст. 70 Закона № 44-ФЗ).

В Письме от 17.03.2011 № АК/9281[41] Федеральная антимонопольная служба разъяснила, что участник размещения заказа в случае непредставления в качестве обеспечения безотзывной банковской гарантии или передачи заказчику в залог денежных средств в размере обеспечения исполнения контракта, предусмотренном документацией о конкурсах и аукционах, признается уклонившимся от заключения контракта.

Законом № 44-ФЗ изменены права заказчика при уклонении победителя конкурса от заключения контракта, что было крамольно с точки зрения ч. 2 ст. 29 Закона № 94-ФЗ. Исключение данного права заказчика вполне логично, поскольку если победитель конкурса уклонился от заключения контракта, нет смысла и принуждать его к заключению контракта. Кроме того, судебные процессы, как правило, растягиваются на длительное время и необходимость в той или иной закупке у заказчика может отпасть.

Заказчики вправе определить обязательства по контракту, которые должны быть обеспечены, а в случае поставок новых машин и оборудования, поставок медицинского оборудования должны определить такие обязательства и обязательство о предоставлении вместе с товаром обеспечения гарантии поставщика на товар в размере от 2 до 10% начальной (максимальной) цены контракта (цены лота).[42]

Таким образом, победитель, получающий право заключить госконтракт, определяется, как правило, в два этапа. На первом этапе проверяются первые части заявок участников, на втором - оцениваются вторые части заявок и анализируются учредительные документы участников размещения заказа. Несоответствие установленным требованиям означает выбытие участника из «турнира». Однако вместе с победой не заканчивается история взаимоотношений заказчика и исполнителя госконтракта. Напротив, они вступают в ответственную фазу исполнения гражданско-правовых обязательств.