Государственно - правовая защита субъектов государственно-закупочных правоотношений

В соответствии со ст. 12 ГК РФ лицо может использовать только способы защиты гражданских прав, предусмотренные законом.

По замечанию М.А. Рожковой, «при выборе применимого способа защиты гражданских прав субъект защиты прежде всего исходит из желаемого результата. При этом субъект защиты связан также возможностями средств правовой защиты и пределами применения конкретного способа защиты, зависящими от специфики защищаемого субъективного права и характера его нарушения»[1].

Осуществление гражданских прав, в том числе права на защиту, должно соответствовать критерию эффективности, которая «измеряется соотношением между искомым результатом, целью и реальным результатом»[2].

Закон о госзакупках предусматривает процедуры защиты прав сторон госконтракта на поставку товаров. Защита может осуществляться в:

1) административном порядке;

2) судебном порядке.

Принципиальное отличие административного судопроизводства от искового для заказчика и для участников закупки состоит в том, что если при исковом производстве участник и заказчик находятся в равном процессуальном положении и каждый из них должен доказать обстоятельства, на которые он ссылается как на основание своих требований и возражений, то при административном обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на заказчика (ст. 65 АПК)[3].

Исходя из правовой природы регулируемых законом отношений, определяемой прежде всего особым субъектным составом лиц, на которых распространяется Закон о госзакупках, участием в их деятельности в большей или меньшей степени государства и муниципальных образований (через государственную и муниципальную собственность, субсидии и т.д.), а также закрепленными в Законе целями и принципами правового регулирования закупок, по мнению В.Ю. Панченко и Е.М. Шайхутдинова, судебная защита от действий (бездействия) заказчика должна осуществляться в порядке административного судопроизводства. Подтверждением этого является использование термина «обжалование» как повода для начала судебной процедуры именно по делам из публичных правоотношений в КоАП, а также арбитражная практика, сложившаяся при обжаловании в суд действий и решений, совершаемых в процессе размещения государственных и муниципальных заказов, минуя обращение в антимонопольные органы[4].

В настоящее время осуществление защиты прав в административном порядке не является обязательным предварительным условием для использования судебного порядка защиты. На практике подавляющее большинство жалоб подаются в Федеральную антимонопольную службу, которая проверяет сведения, содержащиеся в жалобе и по ее результатам выносит соответствующее решение. Право на административное обжалование действий заказчиков действует в течение 10 дней со дня размещения на сайте www.zakupki.gov.ru протокола, подводящего итоги госзакупок. Решение по жалобе может быть обжаловано в судебном порядке в течение трех месяцев со дня его принятия[5].

Если решение контролирующего органа не устроило сторону госзакупки, то она может обжаловать его в арбитражный суд.

Законом № 44-ФЗ установлен ответственный орган за определение порядка и условий отбора операторов электронных площадок - Правительство РФ. Также будет определен также орган, устанавливающий единые требования к функционированию площадок, - федеральный орган исполнительной власти по регулированию контрактной системы в сфере закупок. По мнению Р.Б. Куличева, таким органом может стать Министерство экономического развития РФ как разработчик и основной идеолог новой контрактной системы[6].

В целях развития административной защиты субъектов государственно-закупочных правоотношений 15 апреля 2011 года Приказом министра экономического развития Э.С. Набиуллиной в ее ведомстве был создан Департамент развития федеральной контрактной системы.

В своей концепции Минэкономразвития России предложило наделить чиновников большими полномочиями для управления процессом госзакупок. Исходя из презумпции добросовестности заказчика, министерство посчитало, что данная мера приведет к снижению коррупции. В то же время очевидно, что МЭР не слишком доверяет собственным устремлениям, предлагая наряду с этим введение института контрактных офицеров в процедуре госзакупок, предполагая, что контрактные офицеры будут наблюдать за ходом контракта, проверять реальные затраты и готовить свое заключение, выступать профессиональными медиаторами между заказчиком и исполнителем и выполнять некоторые другие функции[7].

По поручению Президента России Генеральная прокуратура Российской Федерации в координации с иными уполномоченными органами осуществляет комплекс совместных мер по противодействию преступности на рынке госзакупок. Организован постоянный мониторинг складывающейся ситуации; разработан и реализуется Межведомственный план с органами МВД России, ФСБ России, Росфинмониторинга, ФНС России и Следственным комитетом Российской Федерации; обеспечено постоянное информационное взаимодействие и проведение целевых проверочных мероприятий[8].

Главными целями антимонопольного контроля при проведении конкурсов на поставку продукции для государственных нужд являются:

1) обеспечение доступа хозяйствующих субъектов на рынок поставки продукции для государственных нужд;

2) создание равных условий для конкуренции среди поставщиков - участников конкурса.

Достигаются указанные цели посредством осуществления контроля со стороны антимонопольных органов за соблюдением установленной действующим законодательством процедуры проведения конкурсного отбора, а также путем проверки обоснованности требований к закупаемой продукции и к ее поставщикам, которые предъявляются госзаказчиком или организатором конкурса в конкурсной документации. Так, например, антимонопольные органы осуществляют контроль:

- за выбором способа закупок;

- за опубликованием предусмотренной действующим законодательством информации о проведении конкурса и результатах конкурсного отбора;

- за наличием в извещении о проведении конкурса и в конкурсной документации всех сведений, предусмотренных действующим законодательством;

- за соблюдением прав поставщиков - участников конкурса при проведении конкурсного отбора;

- за соблюдением установленного конкурсной документацией порядка проведения квалификационного и конкурсного отбора поставщиков.

Практика показывает, что в случае проведения конкурсного отбора поставщиков продукции для государственных нужд госзаказчики зачастую нарушают действующее законодательство. Так, например, можно выделить следующие нарушения антимонопольного законодательства, допускаемые госзаказчиком при подготовке и проведении конкурсного отбора. Это:

- отсутствие конкурсной документации либо отсутствие в конкурсной документации всех сведений, предусмотренных действующим законодательством;

- формирование условий конкурса с учетом возможностей конкретного поставщика;

- включение в состав конкурсных комиссий представителей поставщиков - участников конкурса;

- нарушение установленной конкурсной документацией или действующим законодательством процедуры оценки поставщиков при определении победителей[9].

Вместе с тем необходимо обратить внимание, что осуществление полноценного антимонопольного контроля затруднено тем, что действующим законодательством не установлена процедура обязательного уведомления антимонопольных органов о проведении конкурса или аукциона.

В частности, жалобы на действия электронных площадок в соответствии с Приказом ФАС России от 07.09.2012 № 572[10] рассматриваются только в центральном аппарате ФАС России.

Контрольным органам Законом № 44-ФЗ предоставлены весьма широкие полномочия при рассмотрении жалобы: они вправе, например, выдать предписание об отмене протоколов рассмотрения заявок или подведения итогов аукциона, внесении изменений в документацию аукциона, извещение о его проведении, повторном проведении аукциона, а также об устранении иных нарушений Закона № 44-ФЗ.

В случае, если контрольным управлением выявлены нарушения законодательства о размещении заказов при рассмотрении обращений заказчиков о согласовании возможности заключения контракта с единственным поставщиком по результатам проведения торгов контрольное управление вправе принять решение о проведении внеплановой проверки в отношении действий заказчика при размещении заказа[11].

Отношения, складывающиеся между государственными органами и какой-либо организацией при госзаказе можно охарактеризовать как специфичные. В них присутствует такой фактор, как привилегированное положение административных органов относительно исполняющей заказ организации.

Одним из методов административного контроля за выполнением госзаказа является создание реестра недобросовестных поставщиков, основная задача которого - создание списка нарушителей, которые будут испытывать от этого определенные неудобства[12]. Полномочия по ведению реестра недобросовестных поставщиков возложены на Федеральную антимонопольную службу. Указанный реестр находится в публичном доступе. Сведения о конкретном поставщике в реестре содержатся два года. Следовательно, по усмотрению государственного заказчика такой поставщик не сможет принять участие в конкурентном заключении контракта в течение этого срока[13].

В первую группу недобросовестных поставщиков может попасть победитель (в том числе и единственный участник) торгов, а также (при уклонении победителя) участник конкурса, заявке на участие которого присвоен второй номер, либо участник аукциона (запроса котировок), который сделал предпоследнее предложение (наименьшее предложение по цене контракта).

Если в бытность действия Закона № 94-ФЗ в случае уклонения победителя от заключения контракта заказчик был вправе заключить контракт с участником открытого аукциона, занявшим второе место, а при его уклонении - с последующими участниками открытого аукциона и заключение контракта является их обязанностью, то, согласно ч. 14 ст. 70 Закона № 44-ФЗ, заключение контракта с участником аукциона, занявшим второе место, является правом такого участника и при его уклонении от заключения контракта электронный аукцион признается несостоявшимся.

Также следует отметить, что организация, с которой контракт был расторгнут в связи с существенным нарушением его условий, может быть внесена в реестр только при наличии судебного решения (ч. 2 ст. 104 Закона № 44-ФЗ, Приказ ФАС РФ от 27.08.2007 № 267[14].

Антимонопольная служба достаточно часто оказывается права и убедительна для суда в решениях о включении организации в реестр. И только в некоторых случаях организация смогла выиграть суд, при этом причиной были редкие ошибки антимонопольного органа. Например, по итогам открытого аукциона организация стала его победителем и должна была заключить государственный контракт, но это она сделать отказалась, в результате чего была внесена в реестр недобросовестных поставщиков. Однако суд признал действия антимонопольной службы неправомерными, указав, что в аукционе от имени данной организации принимало участие неуполномоченное лицо. По мнению судей, в этом случае результаты аукциона не порождают для предприятия никаких юридических последствий, поэтому внесение записи о нем в реестр является незаконным[15].

Если же говорить о делах, проигранных организациями в тяжбах с антимонопольной службой, то следует прежде всего выделить те, в которых организации попали в реестр по своей же небрежности. Т. Липкина приводит следующие примеры[16]:

1) победитель аукциона заключил контракт, но вскоре выяснилось, что страховщик этой организации не имел лицензии на страхование гражданской ответственности, в связи с чем организация на момент выигрыша аукциона оказалась незастрахованной, а значит, не исполнила требование об обеспечении контракта[17];

2) организация стала победителем аукциона, но не подписала полученный от заказчика проект контракта, а направила заказчику свой вариант проекта контракта с измененными условиями, не предусмотренными конкурсной документацией[18].

Представляет интерес идея ведения в России «реестра добросовестных поставщиков»[19], в который бы включалась информация о поставщиках, добросовестно исполнивших государственные контракты. Наличие указанного реестра, безусловно, поможет конкурсным комиссиям в определении наиболее надежных поставщиков продукции. Похожая идея - о введении положений в законодательство о контроле за положительной «деловой историей» участников отборочных процедур[20].

В настоящий момент наиболее в рамках института госзакупок активно обсуждаются вопросы обоснованности условий административного соглашения и выбора контрагентов[21].

В соответствии с положениями ч. 7 ст. 50 Закона № 44-ФЗ любой участник размещения заказа вправе направить запрос о разъяснении положений документации об открытом аукционе в электронной форме. На практике данное право участников нередко ущемляется организаторами торгов. Как следует из материалов дела, участником размещения заказа 05.05.2012 был подан запрос заказчику о разъяснении положений документации об аукционе. Заказчиком в сроки, установленные частью 4 статьи 41.7 Закона о размещении заказов, 10.05.2012 на официальном сайте было размещено исчерпывающее разъяснение положений документации об аукционе по данному запросу. На заседании комиссии установлено, что разъяснения, представленные заказчиком по данному запросу, позволяют определить предмет запроса[22].

Авторизированный удостоверяющий центр обязан ежедневно публиковать в точках распространения списков отозванных сертификатов список отозванных сертификатов ключей подписей участников размещения заказа, при этом если в период времени начала проведения открытого аукциона или в течение времени проведения открытого аукциона оператор электронной площадки не может установить статус сертификата ключа подписи участника открытого аукциона по причине отсутствия актуального списка отозванных сертификатов, то оператор площадки признает сертификат ключа подписи участника размещения заказа действительным.

Так, согласно приложенным к жалобе в ФАС[23] заявителя графическим изображениям информации, отображаемой на сайте оператора электронной площадки (скриншот), при попытках осуществления заявителем входа в личный кабинет при помощи ключа ЭЦП на сайте оператора электронной площадки в период времени проведения аукциона он получил электронное уведомление о том, что его «сертификат не может использоваться для подписания ценовых предложений при участии в открытом аукционе в электронной форме». Отсутствие возможности у заявителя осуществить вход в личный кабинет на сайте оператора электронной площадки при помощи ключа ЭЦП заявителя возникла в результате того, что удостоверяющий центр обновил списки отозванных сертификатов ЭЦП лишь 05.03.2012 в 10:00 (время московское), тогда как срок действия последнего списка истек 04.03.2012 в 18:09 (время московское). При этом оператор электронной площадки не уведомил заявителя при осуществлении им попыток в период времени проведения аукциона входа в личный кабинет на сайте оператора электронной площадки при помощи ключа ЭЦП, выданного Удостоверяющим центром, о возможности использования заявителем логина и пароля для осуществления входа в личный кабинет.

Таким образом, оператор электронной площадки, не обеспечив 05.03.2012 надежность функционирования программных и технических средств, используемых для проведения аукциона, нарушил часть 23 статьи 41.10 Закона о размещении заказов, что содержит признаки административного правонарушения, предусмотренного частью 10 статьи 7.30 КоАП РФ.

Одним из наиболее типичных нарушений, препятствующих участию в конкурсах и аукционах, является отказ государственных заказчиков под разными предлогами от проведения предусмотренных Законом конкурсов, аукционов и запроса котировок для выбора поставщиков товаров (работ, услуг) для государственных нужд. Так, Российским гуманитарным научным фондом при финансировании за счет бюджетных средств проектов по изданию научных трудов для государственных нужд без проведения конкурсных процедур были заключены контракты в 2009 г. и 2010 г. на сумму соответственно 82 274,3 тыс. руб. и 59 669,1 тыс. руб.[24]

Заказчику при формировании начальной (максимальной) цены контракта, следует включать в расчет обоснование стоимости полного перечня работ и услуг, необходимых победителю торгов для выполнения условий контракта. Так, в ФАС поступила жалоба заявителя на то, что обоснование начальной (максимальной) цены контракта, указанное в документации об аукционе, не содержало обоснования стоимости организации и обеспечения работ рабочей и приемочной комиссии заказчика и обеспечения комиссий автотранспортом, представителей заказчика, осуществляющих строительный контроль, а также стоимость аренды земельных участков, что нарушает часть 2 статьи 19.1 Закона о размещении заказов и содержит признаки административного правонарушения, предусмотренного частью 4.2 статьи 7.30 КоАП[25].

Не допускается представление неполных документов или извлечений из них, даже если объем очень существенный (например, в выписке из ЕГРЮЛ может быть более 40 листов). В случае предоставления неполных документов оператор обязан отказать в аккредитации. Если же он этого не сделает, то при выявлении такого факта уполномоченный орган (Федеральная антимонопольная служба РФ[26]) привлечет оператора к ответственности в соответствии с частью 10 статьи 7.30 КоАП РФ и наложит штраф в размере 300000 рублей. Соответствующая административная практика уже имеется[27].

Как следует из материалов дела об административном правонарушении по ч. 2 ст. 7.30 КоАП РФ, общество представило в составе заявки на участие в открытом конкурсе выписку из Единого государственного реестра юридических лиц или нотариально заверенную копию такой выписки (для юридических лиц) иного юридического лица, тем самым не исполнило установленные законодательством Российской Федерации о размещении заказов, конкурсной документации требования, предъявляемые к перечню документов и сведений, представляемых в составе заявок на участие в конкурсе. Таким образом, конкурсная комиссия государственного заказчика необоснованно допустила к участию в конкурсе общество, тем самым нарушила п. 4 ч. 1 ст. 12 Закона о размещении заказов, следовательно, в действиях членов конкурсной комиссии государственного заказчика содержится состав административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена ч. 2 ст. 7.30 КоАП РФ[28].

Например, на участие в запросе котировок было подано несколько котировочных заявок. Две из них не содержали согласие на выполнение условий, установленных в извещении о проведении запроса котировок, вследствие чего не должны были быть допущены до участия в данном запросе котировок. Вместе с тем при анализе протокола рассмотрения и оценки котировочных заявок контролирующим органом было обнаружено, что данные заявки участников запроса котировок допущены к участию в запросе котировок и рассмотрены котировочной комиссией заказчика, что нарушает ч. 3 ст. 47 Закона о размещении заказов[29].

Таким образом, должностное лицо ФАС России возбудило административное производство в отношении всех членов комиссии заказчика, принимавших решение о допуске к участию в запросе котировок обоих участников размещения заказа, чьи заявки не соответствовали условиям запроса котировок согласно протоколу[30].

Более высокая санкция предусмотрена за выбор членом конкурсной, аукционной, котировочной или единой комиссии победителя торгов, победителя в проведении запроса котировок с нарушением требований законодательства о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд заказчиков. Такое нарушение влечет наложение административного штрафа в размере 50 тыс. руб. (ч. 7 ст. 7.30 КоАП РФ).

На практике складывается неоднозначная ситуация. Учитывая, что член комиссии должен рассматривать заявки участников размещения заказа на соответствие требованиям, установленным ст. 11 Закона о размещении заказов и документацией, на этом основании принимать решение, то в случае наличия в документации противоречий законодательству Российской Федерации результаты данного решения будут содержать признаки административного правонарушения. Фактически, член комиссии допускает (не допускает) заявки участников размещения заказа, определяет победителя конкурса в соответствии с противоречащими законодательству Российской Федерации положениями документации, не имея право внести изменения или отступить от требований, содержащихся в ней[31].

Подобная ситуация априори ставит члена комиссии при принятии решения в безвыходное положение, принимая во внимание, что в итоге при голосовании не предусмотрено такого варианта, как «воздержался», а исключительно «за» или «против»[32].

Позиция ФАС России неизменна: при обнаружении по результатам рассмотрения жалобы признаков административного правонарушения дело передается для возбуждения административного производства. По мнению правоприменителей, «..санкции за нарушения норм Федерального закона установлены действительно жесткие, но без них исполнения закона зачастую добиться просто невозможно»[33].

На основании изложенного интересной представляется следующая позиция: есть необходимость предусмотреть возможность органу, осуществляющему производство по делу об административном правонарушении, при назначении административного штрафа определять его величины в пределах от минимального до максимального размеров исходя из исследованных обстоятельств административного правонарушения. Кроме того, при назначении административного штрафа рассматривать условия малозначительности правонарушения, в обязательном порядке устанавливать и учитывать обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность[34].

Содержание критерия «Качество работ, услуг и (или) квалификация участника конкурса при размещении заказа на выполнение работ, оказание услуг» и показатели данного критерия не могут содержать условий, создающих преимущество одному из участников размещения заказа или ограничивающих возможность участия иных участников размещения заказа.

Пунктом 5.1 раздела 1.3 конкурсной документации установлены следующие показатели критерия «Качество работ, услуг и (или) квалификация участника конкурса при размещении заказа на выполнение работ, оказание услуг»: «Предложенные участником размещения заказа организационно-технические решения, в т.ч. качество пояснительной записки на конкурс»; «Количество успешно выполненных государственных контрактов (контрактов, договоров), заключенных участником конкурса на разработку, модернизацию, доработку, внедрение и сопровождение автоматизированных информационных систем ведения Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним»; «Количество сотрудников, выделяемых исполнителем для выполнения работ по сопровождению АИС» и имеющих в том числе подтвержденный практический опыт работ не менее 3 (трех) лет по разработке, модернизации, доработке, внедрению и сопровождению информационных систем, указанных в п. 2.2.

Необходимо отметить, что согласно решению по делу от 22.02.2013 № К-235/13[35] комиссией было установлено, что наличие заключенных государственных контрактов на разработку, модернизацию, доработку, внедрение и сопровождение автоматизированных информационных систем ведения Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним есть только у единственного участника размещения заказа. Комиссия основывалась на представленных документах и сведениях, согласно которым наличие заключенных государственных контрактов на разработку, модернизацию, доработку, внедрение и сопровождение автоматизированных информационных систем ведения Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним есть только у единственного участника размещения заказа.

При этом, по мнению заявителя, соответственно сотрудники, имеющие практический опыт работ не менее трех лет по разработке, модернизации, доработке, внедрению и сопровождению указанных выше систем, также есть только у единственного участника размещения заказа.

Вместе с тем представителем заказчика не представлено доказательств того, что сотрудники, имеющие практический опыт работ по разработке, модернизации, доработке, внедрению и сопровождению указанных выше систем, имеются не у единственного участника размещения заказа.

Таким образом, установление показателей «Количество успешно выполненных государственных контрактов (контрактов, договоров), заключенных участником конкурса на разработку, модернизацию, доработку, внедрение и сопровождение автоматизированных информационных систем ведения Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним»; «Количество сотрудников, выделяемых исполнителем для выполнения работ по сопровождению АИС» и имеющих в том числе подтвержденный практический опыт работ не менее 3 (трех) лет по разработке, модернизации, доработке, внедрению и сопровождению, информационных систем, указанных в п. 2.2 критерия «Качество работ, услуг и (или) квалификация участника конкурса при размещении заказа на выполнение работ, оказание услуг», создает преимущественное условие единственному участнику размещения заказа и не позволяет определить лучшие условия исполнения контракта.

Применение указанных показателей не соответствует части 7 статьи 28 Закона о размещении заказов, является нарушением части 2 статьи 28 Закона о размещении заказов и содержит признаки административного правонарушения, предусмотренного частью 4.2 статьи 7.30 КоАП РФ.

На основании изложенного и руководствуясь частями 5, 9 статьи 17, частью 6 статьи 60 Закона о размещении заказов, Административным регламентом, утвержденным Приказом ФАС России от 24.07.2012 № 498, комиссия решила признать жалобу заявителя обоснованной[36].

Если в конкурсной документации установлены максимальный и минимальный сроки поставки товаров (выполнения работ, оказания услуг), то минимальный срок поставки таких товаров (выполнения работ, оказания услуг) не должен составлять менее половины максимального срока поставки товаров (выполнения работ, оказания услуг). Рассмотрим пример из административной практики. В ФАС поступила жалоба заявителя на действия госзаказчика[37]. По мнению заявителя, его права и законные интересы нарушены следующими действиями заказчика:

1) заказчиком неправомерно объединены в один лот работы по строительству и поставка немонтируемого оборудования;

2) заказчиком в конкурсной документации указаны фирменные названия производителей товаров для выполнения работ без указания параметров эквивалентности и сопровождения слов «или эквивалент»;

3) заказчик установил в конкурсной документации требования к техническим и функциональным характеристикам поставляемого товара, которые ограничивают количество участников размещения заказа и соответствуют исключительно моделям поставляемого товара, которые указаны в техническом задании конкурсной документации.

Согласно пункту 54 Правил оценки (ст. 28 Закона о размещении заказов) в случае применения одного срока (периода) поставки устанавливаются максимальный срок поставки и минимальный срок поставки в единицах измерения срока поставки (в годах, кварталах, месяцах, неделях, днях, часах) с даты заключения контракта, при этом минимальный срок поставки не может составлять менее половины максимального срока поставки.

Пунктом 5.3.1.4 раздела 5 части II конкурсной документации установлен максимальный срок выполнения работ в единицах измерения срока с даты заключения договора - 30 месяцев, минимальный срок выполнения работ в единицах измерения срока с даты заключения договора - 0 месяцев, что составляет менее половины максимального срока поставки.

Действия заказчика, установившего в конкурсной документации минимальный срок поставки менее половины максимального срока поставки, не соответствуют Правилам оценки и нарушают часть 7 статьи 28 Закона о размещении заказов.

Данное нарушение, а также нарушения, указанные в пунктах 1, 2, 4 настоящего решения, содержат признаки административного правонарушения, предусмотренного частью 4.2 статьи 7.30 КоАП РФ.

На основании изложенного и руководствуясь частью 5 статьи 17, частью 6 статьи 60 Закона о размещении заказов, Административным регламентом, утвержденным Приказом ФАС России от 24.07.2012 № 498, комиссия решила признать в действиях заказчика в том числе нарушение части 7 статьи 28 Закона о размещении заказов.

В практике применения Закона № 94-ФЗ нередки факты формального проведения конкурсов и аукционов, в результате которых победителями открытых конкурсов и аукционов становятся организации, заведомо выбранные заказчиком. Так, Комитетом по жилищно-коммунальному хозяйству Брянской городской администрации в конце 2010 г. были заключены по результатам проведения конкурсов и аукционов муниципальные контракты на ремонт 38 автомобильных дорог общего пользования, мостов и иных инженерных сооружений на территории г. Брянска на общую сумму 872 078,5 тыс. руб. Однако, как показала проверка, выполнение этих работ началось задолго до объявленного конкурса и заключения указанных контрактов. В результате проведения конкурсов и аукционов победителями их оказались подрядные организации, уже приступившие к выполнению капитальных работ на указанных объектах[38].

Нормы Закона № 44-ФЗ не содержат запрета на установление требования о наличии у участников размещения заказа лицензии на право осуществления деятельности, связанной с использованием сведений, составляющих государственную тайну. Однако в ситуации, когда участник размещения заказа в заявке предлагает начать поставку товаров (оказание услуг, выполнение работ) до завершения процедуры проведения конкурса или аукциона, имеет место нарушение требований к соответствующей документации, и отказ в допуске такого участника к размещению заказа правомерен.

Целью непорядочных государственных заказчиков является передача на исполнение государственный контракт «своему» поставщику[39]. Формулирование требований к поставляемым товарам под конкретного производителя, так называемое «затачивание» конкурсной документации, является частым нарушением, выявляемым органами Федеральной антимонопольной службы при проверках государственных закупок. В то же время суды часто встают на сторону заказчиков, признавая за ними право на указание в конкурсной документации любых нужных им характеристик товаров, работ и услуг. И поскольку единственным ограничителем нужд заказчика является требование о недопущении ограничения конкуренции, найти грань между действительными потребностями и злоупотреблениями становится очень непросто.

В этом случае на органы антимонопольной службы и суды ложится задача разобраться как в фактических потребностях заказчика, так и в наличии или отсутствии нарушения антимонопольного законодательства. И это очень непростая задача, особенно, когда речь идет о сложнейшем медицинском оборудовании или программном обеспечении. Не секрет, что требования к конкурсной документации в части описания объекта закупки часто составляются самими производителями товара. Результатом такого переплетения интересов производителя и заказчика становится то, что интерес заказчика формируется исключительно к товару с уникальными характеристиками, что и отражается в конкурсной документации. С другой стороны, любая потребность в товаре, имеющего единственного производителя, теперь рассматривается как «затачивание» документации и вынуждает заказчика каждый раз готовить доказательственную базу в обоснование установленных требований.

Правовая позиция ФАС России, выраженная в письмах от 5 марта 2009 г. № АЦ/5665 и от 29 октября 2010 г. № АЦ/3781, заключается в том, что при размещении заказа для государственных и муниципальных нужд конкуренция должна быть не только между поставщиками товаров, но и между производителями соответствующих товаров, а предметом торгов является не закупка товара определенной марки, а закупка товара с определенными общеизвестными потребительскими и техническими свойствами, для которого существует функционирующий рынок.

Рассматривая споры подобного рода, антимонопольные органы обращают внимание на два момента:

- есть ли у других производителей товары с характеристиками, указанными в техническом задании;

- обосновал ли заказчик установленные требования к товару своими потребностями.

Так, Амурским УФАС России рассматривалось техническое задание аукционной документации к уличным светодиодным светильникам, устанавливающее требования к потребляемой мощности светильников (80 Вт), к габаритным размерам светильника (длина 700 мм, ширина 390 мм, высота 180 мм), к форме корпуса (литой). Такие формулировки признаны ограничивающими конкуренцию, поскольку устанавливают точные требования к товару, и заказчиком не представлены документы и сведения, подтверждающие соответствие указанным характеристикам оборудования других производителей.

По словам заместителя руководителя Санкт-Петербургского УФАС России, заказчики не подкрепляют свои требования ни ссылками на ГОСТы, технические регламенты, СНиПы, СанПиНы и т.д., ни указанием на те приоритетные функции закупаемого товара, которые могли бы оправдать установление требований по конкретным показателям. Закупая мониторы, входящие в состав рентгеновских комплексов, заказчик устанавливает требования по максимальной яркости, хотя в режиме максимальной яркости данное оборудование в помещениях никогда не используется. При этом, наоборот, показатели, важные для практического применения функции, - диапазон рабочей яркости, ресурс оборудования - не устанавливаются[40].

Маскируясь под фактические нужды заказчика, «затачивание» конкурсной документации приобретает огромные масштабы, что вынуждает добросовестных заказчиков задумываться о заказе товара, имеющего единственного производителя.

Большинство решений антимонопольных органов, признающих заказчика ограничивающим конкуренцию, содержит выводы, что заказчиком не представлены доказательства, что требования к товару в совокупности характерны для товаров нескольких производителей, следовательно, нарушают конкуренцию[41].

Иногда заказчику все же удается доказать необходимость в товаре с уникальными характеристиками, которые являются наиболее удовлетворяющими заказчика по функциональным и эксплуатационным качествам. Так, ФАС России в ходе рассмотрения жалобы по делу № К-182/12 установила, что указанные технические характеристики оборудования в совокупности соответствуют одному производителю Varian и в своем сочетании имеют особые признаки, которые не встречаются в совокупности у других производителей аналогичного оборудования. По словам представителя заказчика, важным преимуществом линейного ускорителя производства Varian является наличие 30-оптической системы для укладки и слежения за пациентом по координатам изоцентра ускорителя, позволяющей при лечении пациента в случае смещения облучаемых органов, тканей организма автоматически прекратить облучение и возобновить его при необходимом положении облучаемых органов, тканей организма. Благодаря данной функции здоровые органы и ткани организма пациента подвергаются меньшему облучению.

Требования к медицинскому оборудованию, таким образом, признаны не противоречащими закону[42].

Встречаются ситуации, когда заказчик устанавливает требование о получении исполнителем по контракту согласования Федеральной службы охраны России на право проведения работ на магистралях и улицах, являющихся маршрутами проезда и местами постоянного и временного пребывания объектов государственной охраны в городе Москве. Установление вышеуказанных требований к исполнителю по контракту по мнению ФАС не является нарушением законодательства Российской Федерации о размещении заказов[43].

Еще одна неоднозначная ситуация, возникающая на рынке госзакупок. Так, большинство ТСР, закупаемых для предоставления инвалидам, входит в так называемый аукционный перечень, утвержденный Правительством Российской Федерации, в котором перечислены товары (работы, услуги), размещение заказов на поставки (выполнение, оказание) которых осуществляется только путем проведения аукциона[44].

Однако точно выполняя требования к содержанию извещения о проведении аукциона, документации об аукционе, заявки на участие в аукционе, но нигде прямо не указано на необходимость наличия в перечисленных документах наименований поставляемых товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг, заказчику довольно трудно описать необходимый ему товар и, следовательно, отклонить участника размещения заказа, который, исходя из буквальной трактовки Закона № 94-ФЗ, вправе не указывать в своей заявке не только фирменное наименование (бренд и/или товарный знак), но и обычное наименование товара, указав только его качественные, технические и функциональные характеристики[45]. В этом случае основным критерием отбора победителя становится снижение цены изделия, при этом заказчик не может быть уверен в заключении контракта с квалифицированным поставщиком качественных изделий[46].

Рассмотрим еще один пример. В ФАС поступила жалоба заявителя на действия заказчика[47] при проведении оператором электронной площадки аукциона на право заключения государственного контракта на поставку лекарственного препарата Циклоспорин капсулы и/или капсулы мягкие 25 мг в рамках реализации Постановления Правительства Российской Федерации от 26 декабря 2011 г. № 1155[48].

Согласно протоколу рассмотрения заявок от 16.01.2013 «заявка участника № 4168351 не соответствует требованиям п. 8 «Лекарственная форма» таблицы требований п. 2 «Требования к качеству», техническим и функциональным характеристикам (потребительским свойствам), упаковке, отгрузке и иным показателям товара» части III: «Техническая часть» документации об открытом аукционе в электронной форме».

В соответствии с пунктом 1.2.1. части III «Техническая часть» документации об аукционе «Предмет государственного контракта: Поставка лекарственного препарата Циклоспорин капсулы и/или капсулы мягкие 25 мг» на заседании комиссии установлено, что заявителем в заявке на участие в аукционе предложен к поставке лекарственный препарат с торговым наименованием «Экорал» производителя «АЙВЭКС Фармасьютикалз с.р.о., Чешская Республика», с зарегистрированной ценой (с НДС) за 1 упаковку (Экорал капсулы 25 мг блистеры-10 № 5) - 1441 рубль на основании приказа от 28.07.2011 № 576/31-11. При этом заявителем в заявке на участие в аукционе указана лекарственная форма предлагаемого к поставке товара «капсулы мягкие».

Вместе с тем в Государственном реестре лекарственных препаратов лекарственный препарат «Экорал» производителя «АЙВЭКС Фармасьютикалз с.р.о., Чешская Республика» зарегистрирован с лекарственной формой «капсулы». Данным производителем зарегистрирована предельная отпускная цена за упаковку без НДС - 1310 рублей (с НДС - 1441 рубль).

Кроме того, в Регистрационном удостоверении лекарственного средства «Экорал» от 14.04.2009 № П № 015585/01 содержится сведение о том, что лекарственная форма данного средства - капсулы.

Таким образом, учитывая, что заявка заявителя на участие в аукционе содержит противоречивые сведения в части лекарственной формы предлагаемого к поставке товара, действия аукционной комиссии, выразившиеся в отказе заявителю в допуске к участию в аукционе на основании пункта 2 части 4 статьи 41.9 Закона о размещении заказов, соответствуют требованиям законодательства Российской Федерации о размещении заказов.

На основании изложенного и руководствуясь частью 5 статьи 17, частью 6 статьи 60 Закона о размещении заказов, административным регламентом, утвержденным Приказом ФАС России от 24.07.2012 № 498[49], комиссия решила признать жалобу заявителя необоснованной.

Рассмотрим наиболее характерные нарушения прав субъектов государственно-закупочных правоотношений, рассмотренные в судебном порядке.

В практике госзакупок актуальна проблема определения момента приобретения статуса участника закупки. Это обстоятельство тем важно, что момент приобретения статуса участника влечет определенные правовые последствия (именно участник закупки вправе обжаловать действия (бездействие) заказчика в антимонопольном органе, в суде, если они нарушают его права и законные интересы. Ни Закон № 44-ФЗ, ни Закон о закупках прямо не указывают момент приобретения статуса участника закупки (размещения заказа).

Судебная практика по этому вопросу в ряде случаев противоречива. Так, суды полагают, что лицо становится участником размещения заказов с того момента, когда оно в установленном порядке открыто изъявило желание заключить государственный контракт[50].

При этом уточняется, что только участник, подавший заявку на участие в конкурсе (аукционе) или котировочную заявку, вправе обжаловать действия (бездействие), которые совершены после начала соответственно вскрытия конвертов на участие в конкурсе, аукционе либо после начала рассмотрения и оценки котировочных заявок[51].

Суды при рассмотрении споров о признании недействительными сделок, совершаемых при размещении госзаказов, не едины во мнении об их квалификации[52]. Так, ФАС Московского округа в Постановлении от 20 апреля 2011 г. № КГ-А40/1889-11-П по делу № А40-60266/07-136-431 согласился с выводами судов первой и апелляционной инстанции о том, что сделка, заключенная государственным заказчиком с нарушением требований Закона о размещении заказов, является ничтожной[53].

При рассмотрении иного заявления о передаче дела в президиум ВАС РФ указал, что сделка, заключенная по результатам размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд, является оспоримой, а не ничтожной[54].

Рассмотрим пример. ООО, полагая, что отказ в допуске к участию в запросе котировок является незаконным и нарушает его права и законные интересы, обратилось в арбитражный суд с указанным заявлением. Суд первой инстанции, удовлетворяя заявленные требования, признал протокол котировочной комиссии не соответствующим требованиям законодательства о госзакупках, установив, что котировочная заявка ООО была отклонена по основаниям, не предусмотренным ст. 47 Закона № 94-ФЗ. Суд апелляционной инстанции, отменяя решение суда первой инстанции и отказывая в удовлетворении заявленных требований, исходил из того, что протокол рассмотрения и оценки котировочных заявок не может быть признан недействительным в рамках гл. 24 АПК, поскольку не является ненормативным правовым актом, требование ООО не подлежит удовлетворению и в порядке искового производства, так как протокол не соответствует признакам сделки.

Обращаясь в порядке гл. 24 АПК с заявлением в суд, ООО обжаловало действия котировочной комиссии по отклонению котировочной заявки, указывая на несоответствие их Закону и на то, что эти действия создали обществу не предусмотренные законом препятствия к участию в запросе котировок. Суждения же суда апелляционной инстанции о том, что заявленные требования не могли быть рассмотрены в порядке гл. 24 АПК, поскольку заявитель не указал, каким образом нарушены его права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, а указанный протокол не является ненормативным правовым актом, возможность оспаривания которого предусмотрена гл. 24 АПК, не основаны на правильном применении норм Закона № 94-ФЗ и АПК. Суд первой инстанции правомерно рассмотрел заявленные требования по существу в порядке, определенном гл. 24 АПК РФ[55].

Судами признается статус участника размещения заказа и с момента публикации (размещения на сайте) извещения о проведении торгов[56].

Недопустимо определение в конкурсной документации условий, при которых заявки на участие в конкурсе, содержащие лучшие условия исполнения государственного контракта, получают равное количество баллов с заявками, в которых содержатся менее выгодные условия исполнения государственного контракта. Так, в одном конкурсе на оказание услуги по обязательному медицинскому страхованию неработающего населения Забайкальского края на 2009 год порядок оценки заявок по критерию «цена контракта» определен исходя из предложений участников конкурса по проценту средств на ведение дела: 3% и выше - 0 баллов; от 2,8% до 2,9% - 60 баллов; от 2,6% до 2,7% - 70 баллов; от 0 до 2,5% - 80 баллов. При таком порядке оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе участники размещения заказа, предложившие процент на ведение дел ниже 2,5%, получают одинаковое количество баллов по критерию «цена контракта» с участниками размещения заказа, предложившими 2,5% (т.е. менее выгодные условия), вследствие чего использование критерия «цена контракта» для объективного выявления лучшего предложения в рассматриваемой ситуации не представляется возможным. В связи с этим суды признали правомерным решение антимонопольного органа о нарушении заказчиком требований законодательства[57].

В судебной практике встречаются решения, в которых возможность установления определенных требований к товару подтверждена судами на том основании, что контракт заключается на поставку товара, а не на его изготовление. В своем Постановлении от 6 декабря 2011 г. по делу № А23-337/2011 ФАС Центрального округа[58] указал, что поскольку в спорном случае аукцион проводился на поставку продукции, а не на ее производство, в связи с чем поставщиком товара могло быть любое лицо, в том числе и не производители товара, суд пришел к выводу, что определение заказчиком состава поставляемого продукта с учетом потребностей потребителей не влекло ограничения количества участников размещения заказа и не содержало признаков нарушения Закона о размещении заказов.

Или пример, когда антимонопольный орган в решении пришел к выводу, что требование в документации об аукционе в части указания характеристики длины игл для шприц-ручек в размере 12,7 мм не может быть разумно объяснено особыми потребностями заказчика, которые бы не были удовлетворены в полном объеме иными товарами, с незначительно отличающимися характеристиками (длина в мм), и пришел к выводу, что в документации об аукционе установлены требования к товару, которые в совокупности характерны исключительно производителю Becton Dickinson и влекут ограничение количества участников размещения заказа, что нарушает ч. 3.1 ст. 34 Закона о размещении заказов. Однако суд не согласился с такими выводами и указал, что, определяя потребности в иглах для шприц-ручек с определенными характеристиками, заказчик не ограничивает круг потенциальных участников и доступ к торгам, т.е. конкуренцию, и не создает конкретному участнику торгов или нескольким участникам торгов преимущественных условий. В данном случае в число потенциальных участников торгов входят все поставщики определенных игл для шприц-ручек. Наличие единственного производителя игл для шприц-ручек с характеристиками 29D и 12,7 мм длиной не ведет к ограничению количества участников размещения заказа, так как аукцион объявлен на поставку указанного товара, а не на изготовление[59].

Убедить антимонопольную службу в отсутствии нарушения конкуренции можно, лишь доказав, что товары с аналогичными характеристиками существуют, либо что благодаря уникальным свойствам товара потребности заказчика будут удовлетворены.

Исходя из логики судебных органов, получается, что когда государственный заказ размещается на поставку, а не на изготовление товара (подавляющее большинство заказов размещаются именно на поставку), то конкуренцию в принципе нельзя ограничить, поскольку поставщиком может быть любое лицо. Такой подход не учитывает, что у иностранного оборудования, как правило, имеется только один эксклюзивный дистрибьютор, продающий оборудование в России либо сам, либо через своих дилеров, которые не конкурируют между собой, а работают каждый на своей территории[60].

Наиболее распространенной ошибкой, допускаемой участниками размещения заказа в первой части заявки, является отсутствие конкретных показателей предлагаемого для использования товара. Приведем характерные примеры такого упущения из судебной практики[61]. «Из материалов дела усматривается, что первая часть заявки № 5 (ОАО «КЧУС плюс К»), в том числе таблица «Конкретные показатели, соответствующие значениям, установленным документацией об аукционе на выполнение строительно-монтажных работ», входящая в состав данной заявки, не содержит сведения, требуемые в соответствии с пунктом 24 Информационной карты аукциона, а именно указания на товарные знаки, модели, конкретные показатели предлагаемого для использования при выполнении работ товара.

В частности, в позиции 131 таблицы «Конкретные показатели, соответствующие значениям, установленным документацией об аукционе на выполнение строительно-монтажных работ» указан «Гидростатический зонт с кабелем 10 м», в позиции 408 «Светильники герметичные», в позиции 418 «Аппараты управления и сигнализации», в позиции 318 «Термопреобразователь сопротивления, датчик температуры воздуха с коммутационной головкой L = 60 мм» без указания модели, товарного знака.

Таким образом, заявка № 5 не содержала сведения, предусмотренные пунктом 24 Информационной карты аукциона и ч. 4 ст. 41.8 Закона о размещении заказов, в связи с чем доводы, изложенные в жалобе ОАО «КЧУС плюс К» в антимонопольный орган, не нашли своего подтверждения».

Положения ч. 2 ст. 77 Закона № 44-ФЗ предусматривают две возможные формы подачи участником размещения заказа котировочной заявки и не определяют право заказчика по своему усмотрению ограничить подачу участником размещения заказа заявки в определенной (одной) форме.

По обстоятельствам дела, рассмотренного ФАС Северо-Западного округа в Постановлении от 26 ноября 2012 г. № А44-6555/2011[62], учреждение (государственный заказчик) на официальном сайте www.zakupki.gov.ru разместило извещение о проведении запроса котировок на право заключения государственного контракта на выполнение работ по огнебиозащитной обработке деревянных конструкций кровли административного здания, в котором было указано, что котировочная заявка заполняется участниками размещения заказа согласно приложению к извещению и подается в письменной форме. Подача заявки в форме электронного документа не предусмотрена в связи с отсутствием технической возможности у заказчика. Поданная в письменной форме на бумажном носителе заявка организации 1 была рассмотрена котировочной комиссией как единственная и признана соответствующей требованиям извещения, в то время как еще одна заявка, поступившая на указанный в извещении адрес электронной почты государственного заказчика от организации 2 в форме электронного письма, не была принята учреждением и не рассматривалась котировочной комиссией.

Суд кассационной инстанции в такой ситуации посчитал, что организация 2 имела право подать котировочную заявку в форме электронного документа применительно к ч. 2 ст. 46 Закона № 94-ФЗ (ч. 2 ст. 77 Закона № 44-ФЗ), а ограничение относительно письменной формы заявки, установленное в извещении о проведении запроса котировок, в данном случае является неправомерным, поскольку правом выбора формы заявки наделены именно участники размещения заказов, а не заказчики.

Следует отметить, что вопрос о наличии/отсутствии технической возможности у государственного заказчика приема заявок в форме электронных документов не всегда однозначно оценивается судами. Так, ФАС Московского округа в Постановлении от 28 сентября 2011 г. № А41-38111/10[63], отметив, что технической возможностью приема заявок в форме электронных документов заказчик не располагает, пришел к выводу о том, что отсутствие такой возможности не лишает заказчика права указать в извещении о проведении запросов котировок на то обстоятельство, что подача соответствующих заявок осуществляется только в письменной форме[64].

Исходя из материалов дела, рассмотренного ФАС Северо-Западного округа[65], в форме котировочной заявки, разработанной заказчиком, указана необходимость представления сметного расчета стоимости работ и копии лицензии по профилю выполняемых работ. В силу ст. 78 Закона № 44-ФЗ извещение о проведении запроса котировок должно содержать сведения, определенные ст. 73 указанного Закона, и быть доступным для ознакомления в течение всего срока подачи котировочных заявок без взимания платы.

Из приведенных норм следует, что котировочная комиссия оценивает только котировочные заявки, а не приложения к ним, отклонение котировочных заявок по иным основаниям, кроме указанных в ч. 3 ст. 73 Закона № 44-ФЗ, не допускается.

Таким образом, полномочия у котировочной комиссии на рассмотрение помимо котировочных заявок иных документов, в том числе приложенных к ней (сметный расчет, лицензии, копия паспорта), отсутствуют[66].

Письмом Правительства РФ от 02.08.2012 № АД-П13-4450[67] предусмотрено общественное обсуждение закупок с начальной (максимальной) ценой контракта свыше 1 млрд. руб. Для участия в общественном обсуждении пользователю сайта http://zakupki.gov.ru необходимо зарегистрироваться на форуме. Порядок общественного обсуждения был разработан Минэкономразвития России в соответствии с Указом Президента РФ от 07.05.2012 № 596 «О долгосрочной государственной экономической политике»[68]. Общественное обсуждение призвано стать одной из мер повышения эффективности бюджетных расходов и государственных закупок. Обсуждение может проводиться также на региональном и муниципальном уровнях.

Значимым нововведением должна стать предусмотренная ст. 102 Закона № 44-ФЗ система общественного контроля за всеми стадиями закупочных отношений. Для осуществления общественного контроля гражданам, организациям и юридическим лицам предоставлено право создавать общественные объединения, ассоциации и союзы, основной уставной деятельностью которых будет общественный контроль в сфере госзакупок[69].

Традиционно претензии к заказчику возникают в следующих случаях:

- при объединении в составе одного лота нескольких видов товаров;

- при объединении в составе одного лота товаров и работ или услуг;

- при объединении в составе одного лота нескольких видов работ или услуг.

Злоупотребление заказчика налицо, в частности, в случае закупки товаров, предназначенных для использования совершенно независимо друг от друга, например, транспортный самолет и многоцелевой вертолет, различные виды страхования: страхование имущества, страхование автотранспортных средств, обязательное страхование гражданской ответственности владельцев транспортных средств, добровольное медицинское страхование, продукты питания и товары промышленного назначения и т.д. Однако в ряде случаев правомерность или неправомерность формирования лотов бывает не столь очевидна.

Так, например, суды признавали функционально связанными:

- поставку противопожарной сигнализации, системы оповещения и управления эвакуацией людей при пожаре и выполнение монтажных и пусконаладочных работ названного оборудования[70];

- выполнение работ по техническому обслуживанию, санитарному содержанию и текущему ремонту автомобильных дорог и объектов жилищно-коммунального хозяйства[71];

- поставку учебных пособий и оборудования (компьютер, мультимедиа проектор, экран и сетевой фильтр) для школы[72];

- выполнение капитального ремонта и реставрации помещения и поставку товаров (кресла, диваны, вешалки, столы, шкафы для одежды, рояль концертный Pi Mistral 2830 x 150; пианино P135KI 1463 x 585 x 1250; рояль кабинетный H Vi 148 158 x 1500)[73].

Однако, как считает В. Казакевич, почти все указанные выводы, сделанные судами, являются достаточно спорными[74].

Наиболее распространенными проблемами в ходе проведения аукциона являются технические сбои на сайте оператора электронной площадки. Соответственно, любые неполадки технического характера являются признаками невыполнения оператором своих обязанностей. Так, до истечения времени для подачи заявок (в течение 6 минут 12 секунд) участник размещения заказа направлял оператору ценовое предложение, меньшее по сумме текущего минимального. Вместе с тем согласно указанной странице с официального сайта оператора участнику была направлена информация об «ошибке базы данных». Ценовое предложение оператором не было принято. Оператор электронной площадки объяснил возникшую ошибку тем, что участник не осуществил переход на новую платформу электронной площадки. Было установлено, что на официальном сайте оператора в разделе «Новости и объявления» размещено извещение о переходе на новую платформу электронной площадки. Вместе с тем указанное объявление не носило обязательного характера для осуществления участниками размещения заказа определенных действий, а также не содержало описания последствий несовершения указанных действий участниками размещения заказа. Суд счел, что отсутствие обязательного уведомления всех участников размещения заказа, аккредитованных на электронной площадке оператора электронной площадки, о необходимости перехода на новую платформу электронной площадки не обеспечило участнику должного участия в аукционе в электронной форме, что является нарушением ч. 23 ст. 41.10 Закона о размещении заказов[75].

В литературе отмечается, что государственные закупки входят в сферу прямого соприкосновения частных и публичных интересов[76]. В связи с этим на сегодняшний день в арбитражной практике имеется два подхода к разрешению поставленного вопроса. Так, одна часть судей рассматривает указанные споры по правилам главы 24 АПК РФ, т.е. как дела, возникающие из публичных правоотношений, другая часть не находит оснований для применения названных специальных положений и в этой связи рассматривает подобные дела по общим правилам, т.е. в порядке искового производства.

ЗАО обратилось в арбитражный суд с требованием о признании недействительным распоряжения, которым Комитет (ответчик) оформил решение о закупке товара без проведения торгов. Заявитель полагал, что указанное распоряжение неправомерно, так как принято вопреки требованиям ст. 10 Закона № 94-ФЗ. Судом первой инстанции требования удовлетворены. Суд апелляционной инстанции указанное решение отменил, указав при этом на пропуск заявителем установленного гл. 24 АПК срока на подачу заявления. Суды вышестоящих инстанций согласились с правомерностью этого вывода[77].

Другой пример. ЗАО попыталось в судебном порядке оспорить решение аукционной комиссии о признании его уклонившимся от подписания контракта. Кроме того, ЗАО пыталось взыскать денежные средства, внесенные им в качестве обеспечения заявки, которые не вернул организатор торгов. Исследовав обстоятельства дела, суд отказал в удовлетворении заявленных требований со ссылкой на пропуск заявителем трехмесячного срока на обращение в суд по делам, вытекающим из публичных правоотношений[78].

В пользу версии о публично-правовом характере рассматриваемых отношений высказываются также некоторые юристы. Так, А.Н. Борисов и Н.А. Краев, которые подчеркнули необходимость соблюдения участником размещения заказа трехмесячного срока, установленного гл. 24 АПК, для оспаривания в судебном порядке действий заказчиков[79].

Вместе с тем в судебной среде также существует иная точка зрения, сторонники которой настаивают на том, что упомянутые правоотношения не носят характер публичных, а следовательно, документы, оформляемые в процессе размещения заказа, к категории ненормативных актов отнесены быть не могут. В связи с этим данная часть судей, делая вывод о том, что заявителем неверно избран способ защиты права, отказывает в удовлетворении требований о признании недействительными (незаконными) вышеупомянутых документов[80].

ООО обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными извещения о проведении запроса котировок, а также протокола, оформленного котировочной комиссией заказчика. Суд первой инстанции отказал в удовлетворении заявленных требований, указав на неверно избранный способ защиты права. Вышестоящие судебные инстанции (включая «тройку» судей ВАС РФ, отказавших передавать данное дело в Президиум для пересмотра в порядке надзора) согласились с правомерностью такого вывода, при этом суд кассационной инстанции посчитал необходимым подчеркнуть, что оспариваемые заявителем «документы не могут быть самостоятельным предметом спора в арбитражном суде, поскольку не являются ненормативными актами, возможность оспаривания которых предусмотрена гл. 24 АПК. Оспариваемыми извещением и протоколом чьи-либо права и обязанности не устанавливаются, не изменяются и не прекращаются. Правоотношения, возникающие при заключении государственного контракта.. не относятся к публичным, и следовательно, рассмотрение споров о признании извещения и протокола недействительным в порядке, предусмотренном гл. 24 АПК, не может привести к восстановлению нарушенных прав заявителя»[81].

Анализ судебной практики показывает, что в настоящее время основанием для признания аукциона недействительным является нарушение порядка его проведения. В частности, на основании искового заявления ООО «Предприятие жилищно-коммунального хозяйства» к ГУП «Агентство по государственному заказу, инвестиционной деятельности и межрегиональным связям Республики Татарстан» был признан недействительным открытый электронный аукцион вследствие того, что победителем был признан участник, предложение которого поступило после завершения аукциона и было ниже предложения о минимальной цене, поданной до завершения аукциона. Подобный факт является прямым нарушением пунктов 8, 9, 12, 14 ст. 41.10 Закона о размещении заказов, согласно которым во время проведения электронного аукциона оператор электронной площадки обязан отклонить предложение о цене контракта в момент его поступления, если оно не соответствует требованиям закона. Судом установлено, что в нарушение закона предложения участника аукциона ООО «ВэйстТехноТранс» о цене контракта ниже, чем текущее минимальное предложение, не были отклонены как не соответствующие требованиям закона и были опубликованы, и аукционная комиссия определила этого участника победителем как предложившего наиболее низкую цену контракта[82].

Как видно из приведенного примера, неправильное определение победителя аукциона произошло по вине оператора электронной площадки. При этом в период после объявления результатов аукциона и до момента его признания недействительным у заказчика и объявленного победителя могли возникнуть убытки, связанные с несостоявшимся заключением контракта[83].

Законодательством о госзакупках не предусмотрены особенности заключения и исполнения контрактов (в том числе в части цены) в зависимости от применяемого участником режима налогообложения. На практике нередко возникают споры в связи с применением НДС, когда победитель конкурса или аукциона находится на упрощенной системе налогообложения. В связи с этим Постановлением ФАС Восточно-Сибирского округа от 24.08.2012 по делу № А10-5127/2011[84] указано, что при заключении контракта при указании цены контракта вместо указания суммы НДС или процентной ставки должен проставляться прочерк. Участник размещения заказа не должен выставлять заказчику счет-фактуру[85].

Однако, несмотря на разъяснения официальных органов, действия и заказчика, и исполнителя не так уж и последовательны. Так, в соответствии с условиями госконтракта поставщик обязан был поставить товар (мороженую рыбу) на сумму 1 762 000 руб. (в том числе НДС - 10%), а заказчик - принять и оплатить продукцию. Поставленная продукция была оплачена заказчиком в указанной сумме. Однако, посчитав, что поставщик завысил стоимость реализуемой продукции путем увеличения расходов на НДС (на момент подписания контракта он находился на УСНО), заказчик предъявил иск о взыскании неосновательного обогащения в размере 160 181,82 руб.

ФАС Московского округа в постановлении от 02.11.2011[86] пришел к выводу, что, поскольку основания для включения в стоимость работ суммы НДС отсутствовали, полученные ответчиком от истца денежные средства (в сумме 160 181,82 руб.) являются неосновательным обогащением. В соответствии со ст. 1102 ГК РФ[87] суды обоснованно удовлетворили исковые требования. Довод поставщика о том, что истец имел информацию об ответчике и применении им УСНО, был отклонен судьями, поскольку цена контракта включала НДС, на получение которого у ответчика не имелось правовых оснований. Не принята была и ссылка заявителя на разъяснения Минэкономразвития о том, что порядок формирования цены госконтракта не зависит от применяемой победителем системы налогообложения. Вместе с тем такое формирование цены госконтракта не является основанием для удержания ответчиком полученной по контракту суммы НДС.

Надо отметить, что Определением ВАС РФ от 21.02.2012 № ВАС-1045/12[88] Решение Арбитражного суда г. Москвы от 03.05.2011 и Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 02.08.2011 № А40-131937/10-59-1153 были оставлены без изменения, а кассационная жалоба общества - без удовлетворения.

В имеющихся на данный момент немногочисленных случаях в судебной практике суды в большинстве своем исходят из того, что к договору купли-продажи недвижимого имущества, заключенному для реализации государственных нужд, положения Закона № 94-ФЗ не применяются и несоблюдение требований данного закона не влечет недействительности такого договора[89].

Однако в некоторых случаях суды приходят к выводу о возможности применения положений Закона № 94-ФЗ к правоотношениям по приобретению госзаказчиком недвижимого имущества.[90]

Важно учитывать, что для большинства лиц, оспаривающих торги, желаемым результатом является допуск их к тем же торгам или новое проведение торгов на тех же условиях. При незаконном недопуске к торгам нарушенным субъективным правом будет являться право на участие в конкретных торгах (с определенным объектом и условиями), которое и подлежит восстановлению. Специфика этого права состоит в том, что его восстановление в первоначальном виде в принципе невозможно: тех же самых торгов (которые оспариваются и на которые заинтересованное лицо не было допущено) уже не будет; возможно, будут новые торги на новых условиях и с новыми участниками[91].

При таких обстоятельствах можно констатировать, что в российском законодательстве эффективный механизм восстановления нарушенного права на участие в торгах отсутствует. Он может быть реализован только через обязывание организатора торгов провести новые торги с тем же объектом и на тех же условиях. Но, во-первых, ни одна норма действующего российского права организатора торгов к этому не обязывает[92], не обязывают его к этому в своих решениях и суды, а во-вторых, проведение торгов на прежних условиях зачастую объективно невозможно (объект отсутствует в первоначальном виде, требуется новая оценка и, как следствие, изменятся условия торгов и проч.).

По мнению О.А. Кузнецовой, идеальной для лица, право которого было нарушено при проведении несостоявшихся торгов, будет ситуация, при которой договор не был заключен с каким-либо другим лицом, и организатор торгов не вправе распорядиться предметом договора иначе, как путем реализации его на торгах[93]. Именно такая ситуация может возникнуть при проведении торгов в рамках исполнительного производства и именно ее рассматривал ВАС РФ в Постановлении от 6 сентября 2011 г. № 2436/11[94]: при проведении публичных торгов в рамках исполнительного производства по реализации заложенного имущества организатором торгов не был соблюден порядок извещения о проведении торгов, в связи с чем на участие в них не поступило ни одной заявки и они были объявлены несостоявшимися. При этом восстановление нарушенных прав заинтересованного лица на проведение тех же торгов в соответствии с требованиями закона возможно, поскольку заложенное имущество, на которое обращено взыскание, в рамках исполнительного производства должно быть реализовано только на торгах, и организатор торгов не вправе распорядиться этим имуществом иным образом.

Право лица на участие в торгах может быть также эффективно восстановлено и в случае, когда договор хотя и был заключен (с единственным участником торгов), но объект существует в первоначальном виде и может быть возвращен организатору торгов в порядке реституции. Дело с такими обстоятельствами разрешил ВАС РФ в Постановлении от 9 декабря 2010 г. № 9461/10[95].

Однако, как показывает анализ арбитражной практики, возможности восстановления прав заинтересованных лиц при нарушении правил проведения объявленных несостоявшимися торгов данными ситуациями исчерпываются.

Если после объявления торгов несостоявшимися организатор торгов вправе распорядиться имуществом другим законным способом, то до момента признания таких торгов недействительными он это право может реализовать, и нормативные основания побудить его вновь выставить этот же объект на торги у суда отсутствуют. Неслучайно практически ни одно решение суда, признающее торги недействительными или решение аукционной комиссии незаконным, не возлагает на организатора торгов обязанность провести со спорным лотом новые (повторные) торги, оставляя заинтересованное лицо хотя и с восстановленным, но с «голым» правом[96].

Однако в большинстве случаев торги объявляются несостоявшимися по причине подачи одной заявки и с ее подателем заключается договор, который обе стороны начинают исполнять. В такой ситуации проблема оспаривания таких торгов и восстановления нарушенных прав заявителей значительно усугубляется и является наиболее актуальной в правоприменительной практике. В этих случаях само по себе признание несостоявшихся торгов недействительными не приведет к восстановлению прав заинтересованного лица, поскольку потребуется признание недействительным заключенного договора[97].

Большинство заинтересованных лиц, оспаривающих торги, хотели участвовать в конкретных торгах с определенным объектом и известными условиями. Неслучайно и суды отмечают, что восстановление нарушенных прав таким способом защиты, как признание торгов и договора недействительным, «могло бы существовать, в случае если бы имелась возможность проведения нового аукциона с возможностью участия всех заинтересованных лиц. Однако ответчики указали на то, что в настоящее время подрядные работы выполнены на 50%, что свидетельствует о том, что аукцион не может быть проведен с тем же предметом и по той же стоимости»[98].

К сожалению, суды, признавая торги и частично исполненные контракты недействительными, не всегда задаются вопросом о возможном проведении новых торгов по новому лоту, об условиях и сроках их проведения, о негативных последствиях, наступающих для добросовестного исполнителя (арендатора, подрядчика, поставщика), а также для третьих лиц - непосредственных получателей товаров, работ и услуг по государственным и муниципальным контрактам. В любом случае способ защиты нарушенного права должен не только приводить к его реальному восстановлению, но и быть соразмерным, не должен влечь более неблагоприятные последствия, чем последствия нарушения права на участие в торгах, а судебное решение должно быть разумным[99].

Таким образом, государственно-правовая защита субъектов государственно-закупочных правоотношений может осуществляться в административном и судебном порядке. На практике подавляющее большинство жалоб подаются в Федеральную антимонопольную службу, которая проверяет сведения, содержащиеся в жалобе и по ее результатам выносит соответствующее решение. Отношения, складывающиеся между государственными органами и какой-либо организацией при госзаказе можно охарактеризовать как специфичные. В них присутствует такой фактор, как привилегированное положение административных органов относительно исполняющей заказ организации.