http://barton.ru/
Обучение навыкам организации и участия в закупках (тендерах). Очное, корпоративное в Краснодаре, Сочи, Краснодарском крае и Республике Крым, дистанционное по всей стране. Сопровождение в закупках по 44-ФЗ и 223-ФЗ. Выдача электронной подписи. Аккредитация на электронных торговых площадках.
8 (861) 292 77 04

8 (978) 071 69 85

tender@barton.ru

Обучение Заказчиков

по 44-ФЗ

в Краснодаре

в Сочи

в Крыму

по 223-ФЗ

в Краснодаре

в Сочи

в Крыму

Обучение Поставщиков

в Краснодаре

в Сочи

в Крыму

Дистанционное обучение

по 44-ФЗ

по 223-ФЗ


Услуги

Сговор как форма координации на торгах



Хабаров Сергей Александрович, доцент кафедры предпринимательского и корпоративного права юридического факультета имени М.М. Сперанского Федерального государственного образовательного бюджетного учреждения высшего профессионального образования «Российская академия народного хозяйства и государственной службы при Президенте Российской Федерации», кандидат юридических наук.
Торги являются весьма значимым инструментом в гражданском обороте, а потому часто возникают вопросы, касающиеся соблюдения законности при их проведении и защиты конкуренции. В данной статье исследуется сговор как форма координации на торгах.
Ключевые слова: торги, аукцион, конкурс, сговор, конкуренция.
Обеспечение прозрачных и недискриминационных условий участия в торгах является одной из ключевых целей антимонопольного регулирования вообще и деятельности регулятора — ФАС России в частности . Торги являются одним из способов заключения договоров. Торги проводятся в форме аукциона (в том числе в электронной форме) или конкурса, т.е. торги основаны на принципе состязательности. Выигравшим торги на аукционе признается лицо, предложившее наиболее высокую цену, а по конкурсу — лицо, которое по заключению конкурсной комиссии, заранее назначенной организатором торгов, предложило лучшие условия. Именно с этим лицом и заключается договор (ст. 447 ГК РФ). Торги, проведенные с нарушением правил, установленных законом, могут быть признаны судом недействительными по иску заинтересованного лица, в том числе по иску антимонопольного органа (ч. 4 ст. 17 Федерального закона от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции)). Соответственно признание торгов недействительными влечет недействительность договора, заключенного с лицом, выигравшим торги (ст. 449 ГК РФ).
———————————
См.: п. 2.2.3 Стратегии развития конкуренции и антимонопольного регулирования в Российской Федерации на период 2013 — 2024 гг. и План мероприятий по реализации Стратегии, утвержденный Приказом ФАС России от 26 декабря 2013 г. № 879/13 // СПС «Гарант».
Законодательство РФ о защите конкуренции запрещает действия, которые могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции при проведении торгов. В перечень таких действий в соответствии с ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции входит:
— координация организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками деятельности их участников;
— создание участнику торгов, запроса котировок, запроса предложений или нескольким участникам торгов, запроса котировок, запроса предложений преимущественных условий участия в торгах, запросе котировок, запросе предложений, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом;
— нарушение порядка определения победителя или победителей торгов, запроса котировок, запроса предложений;
— участие организаторов торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиков и (или) работников организаторов или работников заказчиков в торгах, запросе котировок, запросе предложений.
Подчеркнем, данные антимонопольные требования являются общими и распространяются на все виды торгов, в том числе на все закупки товаров, работ, услуг, осуществляемые в соответствии с Федеральным законом от 18 июля 2011 г. № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» . Однако российским законодательством о конкуренции устанавливаются и специальные запреты в зависимости от специфики правового статуса субъектов торгов или сферы регулирования. Согласно ч. ч. 2 и 3 ст. 17 Закона о защите конкуренции запрещается:
———————————
Однако, например, к организуемым органами государственной власти или местного самоуправления торгам на право заключения договоров на установку и эксплуатацию рекламных конструкций, согласно позиции ВАС РФ, правила ст. 17.1 Закона о защите конкуренции не применяются, позиция судов должна определяться, исходя из положений ст. ст. 447 — 449 ГК РФ, ст. 19 Федерального закона от 13 марта 2006 г. № 38-ФЗ «О рекламе», ст. ст. 15 — 17 Закона о защите конкуренции, поскольку при размещении рекламных конструкций на публичных землях общего пользования земельные участки под их размещение из земель соответствующей категории не выделяются и в пользование конкретных лиц не предоставляются (см.: Постановление Президиума ВАС РФ от 12.04.2011 № 15248/10) // СПС «Гарант».
— не предусмотренное федеральными законами или иными нормативными правовыми актами ограничение доступа к участию в торгах, запросе котировок, запросе предложений, если организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками являются федеральные органы исполнительной власти, органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, государственные внебюджетные фонды, а также при проведении торгов, запроса котировок, запроса предложений в случае закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд;
— ограничение конкуренции между участниками торгов, участниками запроса котировок, участниками запроса предложений путем включения в состав лотов товаров, работ, услуг, технологически и функционально не связанных с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых являются предметом торгов, запроса котировок, запроса предложений при проведении торгов, запроса котировок, запроса предложений в случае закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.
Следует отметить, что положения ст. 17 Закона о защите конкуренции имеют ряд существенных содержательных и юридико-технических недостатков. Это особенно очевидно, когда речь идет о координации организаторами торгов запроса котировок, запроса предложений или заказчиками деятельности их участников. Координация на торгах является одним из способов координации экономической деятельности вообще и представляет собой согласование действий участников торгов третьим лицом (организатором торгов или заказчиком). При проведении торгов (как конкурсов, так и аукционов), как общее правило, какие-либо переговоры заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации или конкурсной комиссии с участником размещения заказа не допускаются. В случае нарушения данного запрета торги могут быть признаны недействительными по иску заинтересованного лица.
Представляется, если детально рассматривать субъектный состав потенциальных нарушителей ст. 17 Закона о конкуренции, то ч. 1 указанной статьи оставляет за скобками регулирования такое субъектное сочетание в антиконкурентных соглашениях, как соглашения между организаторами и заказчиками с участниками таких торгов. Не секрет, что между заказчиками и организаторами торгов иногда складываются особые, «близкие» отношения или они изначально состоят в особых, «дружеских» отношениях, которые помогают им совместно выступать или совместно навязывать антиконкурентные соглашения участникам торгов. Поэтому формулировка данного пункта ст. 17 Закона о конкуренции нуждается в доработке.
Второе, и гораздо более существенное, замечание — положения данной статьи имеют чрезмерно ограничительный характер в отношении соглашений на торгах вообще. Очевидно, при проведении торгов не всякие соглашения заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации и т.п. с участниками размещения заказа должны находиться под запретом антимонопольного законодательства. Запрещаться должны лишь такие соглашения между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками таких торгов, которые имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников.
Аналогично и в отношении переговоров при проведении торгов. Как известно, для предотвращения сговора или согласования действий участников торгов со стороны организаторов торгов и/или заказчиков некоторые специальные законы вводят запрет на переговоры с участниками торгов. В частности, Федеральный закон от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» прямо запрещает проведение переговоров с участником закупки. Согласно ч. 1 ст. 46 вышеупомянутого Закона проведение переговоров заказчиком, членами комиссий по осуществлению закупок с участником закупки в отношении заявок на участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), окончательных предложений, в том числе в отношении заявки, окончательного предложения, поданных таким участником, не допускается до выявления победителя указанного определения . Хотя и указывается, что данным Законом могут быть предусмотрены изъятия из запрета на проведение переговоров с участником закупки. Следует заметить, что в отношении аукционов в электронной форме законодательство не столь категорично. Вышеназванный Закон устанавливает, что при проведении электронного аукциона проведение переговоров заказчика с оператором электронной площадки и оператора электронной площадки с участником электронного аукциона не допускается в случае, если в результате этих переговоров создаются преимущественные условия для участия в электронном аукционе и (или) условия для разглашения конфиденциальной информации (ч. 2 ст. 46 Закона). Представляется, что эта формулировка является шагом в правильном направлении. Таким образом, на наш взгляд, запрещаться должны лишь такие переговоры между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками таких торгов, которые имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников.
———————————
Запрет на проведение переговоров с участником закупки согласуется ст. 44 Типового закона ЮНСИТРАЛ о публичных закупках, согласно которой между закупающей организацией и поставщиком или подрядчиком не ведется никаких переговоров в отношении тендерной заявки, представленной данным поставщиком или подрядчиком. См.: Официальный веб-сайт Комиссии Организации Объединенных Наций по праву международной торговли. [Электронный ресурс]. URL: uncitral/uncitral_texts/procurement_infrastructure/2011Model.html (дата обращения: 25.03.2014).
Наконец, третье, наиболее общее и важное, содержательное замечание в отношении формулировки ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции — это неразумность распространения данных антимонопольных требований на все виды торгов, в том числе на все закупки товаров, работ, услуг, осуществляемых частными российскими компаниями для своих собственных нужд. Законодатель не должен без необходимости вмешиваться в практику ведения бизнеса частными лицами, если эта практика не наносит вред государственным интересам и не приводит к общему ограничению конкуренции на данном рынке. Представляется верной идея исключить из ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции антимонопольное регулирование торгов частных компаний, т.е. проведение торгов или запроса котировок, которые не являются обязательными в соответствии с законодательством РФ.
Некоторые другие недоработки ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции имеют, скорее, понятийно-терминологический и юридико-технический характер. Так, в частности, наиболее типичной формой координации деятельности на торгах является сговор, практика запрета на который существует во многих государствах . Например, согласно Комментариям ЮНКТАД к Типовому закону о конкуренции ЮНКТАД (ООН, Женева, 2000) в большинстве стран участие в торгах по тайному сговору считается незаконным. Даже в тех странах, где не имеется специальных законов об ограничительной деловой практике, зачастую имеется специальное законодательство о торгах. В большинстве стран сговор на торгах наказывается строже, чем заключение других горизонтальных соглашений, ввиду его мошеннического характера и в особенности ввиду его неблагоприятных последствий для государственных закупок и расходов. В КНР результаты таких торгов объявляются недействительными, и в зависимости от обстоятельств налагается штраф. В Кении, например, сговор на торгах в тех случаях, когда два лица или более участвуют в торгах на поставку или закупку товаров или услуг по ценам или на условиях, которые были согласованы между ними, — за исключением совместной подачи заявок, о которой устроители торгов были информированы и на которую дали свое согласие, — квалифицируется как уголовное преступление, наказуемое лишением свободы на срок до трех лет. В Венгрии сговор на торгах при проведении государственных закупок или распределении концессий квалифицируется, в зависимости от стоимости контракта, в качестве мелкого правонарушения или серьезного уголовного преступления, наказуемого соответственно лишением свободы на срок от двух до пяти лет. В Швеции в законе о конкуренции не содержится конкретных положений, касающихся сговора на торгах. Такого рода горизонтальное сотрудничество покрывается общим запретом антиконкурентных соглашений или согласованной практики и т.п.
———————————
См.: Официальный веб-сайт United Nations Conference on Trade and Developmen/. [Электронный ресурс]. URL: u/docs/tdrbpconf5d7rev3_ru.pdf (дата обращения: (25.03.2014).
Собственно, обобщение этой практики и вылилось в закрепление данного запрета, в частности, в вышеупомянутом Типовом законе о конкуренции ЮНКТАД 2000 г., положениями которого регламентируется участие в торгах по тайному сговору . В п. п. 36 — 37 Комментариев ЮНКТАД к ст. III Типового закона о конкуренции отмечается, что сговор на торгах по самому своему характеру является антиконкурентной практикой, поскольку такой сговор противоречит самой цели проведения торгов, т.е. получению товаров или услуг по наиболее выгодным ценам и условиям. Сговор на торгах может иметь различные формы, а именно:
———————————
См.: Там же.
— соглашения о предоставлении идентичных заявок;
— соглашения о том, кто предоставит самую низкую заявку;
— соглашения о предоставлении завышенных заявок (добровольно завышенные заявки);
— соглашения о непредоставлении встречных заявок;
— соглашения об общих правилах расчета цен или условий заявок;
— соглашения о «выживании» других участников торгов;
— соглашения о заблаговременном определении победителей торгов на основе ротации, на основе географического распределения или на основе распределения покупателей.
Такие соглашения могут предусматривать выплату компенсации участникам торгов, заявки которых не прошли, за счет определенной доли доходов победителей торгов, которая по истечении некоторого времени распределяется между остальными участниками.
В российском Законе о защите конкуренции термин «сговор» или «сговор на торгах» не упоминается, хотя данный термин используется весьма часто в решениях российских судов . Ввиду отсутствия прямой нормы о запрете сговора на торгах суды и ФАС России, как правило, относят данное правонарушение к составам, предусмотренным ст. 11 Закона о защите конкуренции. В соответствии с ч. 1 ст. 11 указанного Закона на соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, наложен запрет. При этом понятие «соглашение» трактуется весьма широко. Под ним Законом о защите конкуренции понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме. Согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, удовлетворяющие совокупности следующих условий: результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов только при условии, что их действия заранее известны каждому из них; действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке (ст. 8 Закона о защите конкуренции).
———————————
См.: Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 4 июня 2013 г. № 18309/12; Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 23 апреля 2013 г. № Ф05-2354/13 по делу № А40-41391/2012 // СПС «Гарант»; Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 28 января 2013 г. № Ф05-14912/12 по делу № А40-28351/2012; Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 1 августа 2013 г. № 09АП-15883/13 по делу № А40-92025/2012; и многие другие судебные решения // СПС «Гарант».
В связи с вышесказанным, нетрудно заметить, что определенность антимонопольного законодательства о торгах выиграла бы, появись в Законе о защите конкуренции, в частности в ст. ст. 11 или 17, понятие «сговор» или «сговор на торгах». Согласно Толковому словарю Д.Н. Ушакова слово «сговор» имеет негативную коннотацию , в отличие от слова «соглашение», которое является нейтральным. Соответственно под «сговором» необходимо понимать разного рода соглашения между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками таких торгов, которые имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников.
———————————
См.: Ушаков Д.Н. Толковый словарь: «Соглашение в результате разговоров (преимущ. неодобрит.)… // Соглашение двух или нескольких лиц для совместного осуществления уголовно наказуемых действий (право)». [Электронный ресурс]. URL: ictionary/word.php?wordid=68664 (дата обращения: 25.03.2014).
В данной статье рассматриваются лишь некоторые общие и частные, содержательные и терминологические недостатки положений о торгах Закона о защите конкуренции, которые требуют к себе внимания. Некоторые из них, возможно, найдут свое разрешение в очередном пакете поправок к данному Закону, дорабатываемых Федеральной антимонопольной службой РФ в рамках так называемого четвертого антимонопольного пакета.
ЛИТЕРАТУРА
КонсультантПлюс: примечание.
Комментарий к Федеральному закону от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (постатейный) В.Н. Головина включен в информационный банк согласно публикации — Деловой двор, 2010.
1. Головин В.Н. Комментарий к Федеральному закону от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (постатейный). М.: Деловой двор, 2013 // СПС «Гарант».
2. Кайль А.Н., Агешкина Н.А. Комментарий к Федеральному закону от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» // Система «Гарант», 2010.
3. Петров Д.А. Антимонопольные требования к торгам: запреты и их правовая квалификация // Право и экономика. 2010. № 6.
Хабаров С.А. Сговор как форма координации на торгах // Юрист. 2014. № 15. С. 33 — 37.


   


Запись на обучение

Вступление в Торгово — промышленную палату Краснодарского края
14.07.2014 ООО «Бартон» подала заявку на членство в…

Начато сотрудничество с ООО «ИнитГрупп»
23.06.2014 начато сотрудничество с ООО «ИнитГрупп» -…

Начато тендерное сопровождение мебельной компании «Дельта»
30.04.2014 начато тендерное сопровождение мебельной…

Все новости



Отзыв Соколовской Оксаны Евгеньевны
Спасибо за очное обучение по учебным программам…

Отзыв Агаревской Елены Юрьевны
Спасибо, очень понравилось обучение в вашем учебном…

Отзыв Коптяевой Марины Александровны
Спасибо за дистанционное обучение по образовательной…

Все отзывы

Мы Вам перезвоним


  1. В какое время? (в рабочие дни с 9.00 до 18.30)










    Защита от спама, если вы человек - выберите эту опцию.