http://barton.ru/
Обучение навыкам организации и участия в закупках (тендерах). Очное, корпоративное в Краснодаре, Сочи, Краснодарском крае и Республике Крым, дистанционное по всей стране. Сопровождение в закупках по 44-ФЗ и 223-ФЗ. Выдача электронной подписи. Аккредитация на электронных торговых площадках.
8 (861) 292 77 04

8 (978) 071 69 85

tender@barton.ru

Обучение Заказчиков

по 44-ФЗ

в Краснодаре

в Сочи

в Крыму

по 223-ФЗ

в Краснодаре

в Сочи

в Крыму

Обучение Поставщиков

в Краснодаре

в Сочи

в Крыму

Дистанционное обучение

по 44-ФЗ

по 223-ФЗ


Услуги

Особенности федерального законодательства США о приобретении товаров, оказании услуг для нужд заказчиков



Существенными отличиями между российским законодательством о государственном заказе и федеральным законодательством США о приобретении товаров, оказании услуг для нужд заказчиков являются право выбора заказчиком вида обратного электронного аукциона и соответственно возможность проведения обратного электронного аукциона самостоятельно либо передача этой функции независимому провайдеру, а также ограниченный характер применения обратных электронных аукционов.

Американский законодатель сформулировал достаточно лаконичное определение государственного контракта, в силу которого контракт — взаимное обязывающее правоотношение, по которому продавец обязан предоставить товары или услуги, а покупатель обязан их оплатить (§ 2.101 Federal Acquisition Regulation // Title 48 of the United States Code of Federal Regulations, далее — Правил).

К наиболее распространенному на практике типу контрактов в США в зависимости от ценообразования относится контракт с фиксированной ценой.

Контракты с фиксированными ценами представлены следующими видами:

1) контракты с твёрдо фиксируемыми ценами;

2) контракты с фиксированными ценами и их коррекцией;

3) контракты с фиксированными ценами и их последующим пересмотром;

4) контракты с фиксированными максимальными ценами и их последующим пересмотром.

Контракты, заключаемые по итогам конкурсных торгов, могут быть только контрактами с твёрдыми ценами или контрактами с фиксированными ценами и их коррекцией. По итогам проведения переговоров могут быть заключены контракты любых типов или комбинации типов. Следовательно, американский законодатель прямо связывает способ размещения государственного заказа с типом контракта по модели ценообразования.

Выбор контрактным офицером вида контракта связывается Правилами с определением цены контракта, с тем чтобы обеспечить участнику разумный риск и стимулировать участника к экономичному и эффективному выполнению контракта (§ 16.103).

Контрактный офицер обязан документально обосновать выбор вида контракта. Процесс обоснования включает в себя: 1) объяснение, почему именно выбранный вид контракта необходимо использовать для удовлетворения нужд заказчика; 2) обсуждение дополнительных рисков правительства и обременения, связанных с управлением выбранным типом контракта; 3) обсуждение размера необходимых ресурсов правительства для заключения и администрирования исполнения обязательств по определенному виду контракта (§ 16.103).

К условиям, определяющим выбор того или иного вида контракта, относятся: 1) конкуренция цен; 2) анализ цен и планируемых издержек; 3) вид и степень сложности требуемых работ или услуг; 4) период исполнения или длительность производственного цикла; 5) техническая и финансовая квалификация участника; 6) соответствие участника стандартам системы бухгалтерского учёта при заключении любого иного контракта, чем контракт твёрдо фиксированных цен; 7) объём работ или услуг, передаваемых на субконтракт; 8) предшествующая история закупок с повторяющимися требованиями в отношении одного и того же участника (§ 16.104).

Особенностью контракта с твёрдо фиксированной ценой является то, что он не предполагает какого-либо изменения цены контракта в ходе его исполнения. Данный вид контракта означает максимальные риски и полную ответственность исполнителя за все издержки, прибыль или убытки.

Контракты с твёрдо фиксированными ценами широко используются, когда контрактный офицер изначально может определить справедливость и обоснованность цены контракта, например, когда есть добросовестная ценовая конкуренция, имеются подтвержденные ценовые сравнения по стоимости ранее закупленных на конкурентной основе аналогичных товаров или оказанных услуг, факторы неопределенности на стадии исполнения могут быть заранее идентифицированы, а их влияние на цену контракта может быть предварительно рассчитано (§ 16.202-2).

Серьёзные сомнения в стабильности условий рынка и условий труда, которые будут иметь место в течение срока исполнения обязательств по контракту, и непредвиденные обстоятельства, которые возможно было бы предусмотреть при определении цены контракта, и необходимость учёта таких обстоятельств в контракте обусловили использование контрактов с фиксированными ценами и их коррекцией как в сторону увеличения, так и в сторону уменьшения цены (§ 16.203-2).

Коррекция цен может быть основана на данных о текущих ценах, индексах стоимости производственных затрат и материалов, фактических затрат труда и материалов (§ 16.203-1).

Другим видом контрактов с фиксированными ценами является контракт с фиксированной ценой и ее последующим пересмотром. Фиксированная цена в данном виде контракта устанавливается только для начального периода исполнения контракта, а последующий пересмотр цены на остальные этапы исполнения контракта должен быть проведен в заранее установленные сроки в течение периода исполнения контракта (§ 16.205-1).

Начальный период должен быть в максимально возможной степени длительным, а последующие периоды пересмотра цены не могут быть менее 12 месяцев (§ 16.205-2).

Примером использования контракта с фиксированной ценой и ее последующим пересмотром может служить размещение в промышленности крупномасштабного заказа на гражданскую или военную технику серийного производства, когда стороны принимают его на первую партию изделий.

Контракт с фиксированной максимальной ценой и ее последующим пересмотром предполагает определение предельной цены контракта с возможностью ее изменения только после исполнения сторонами обязательств по контракту (§ 16.206-1).

Правила предписывают использование данного вида контракта с фиксированными ценами при размещении заказа на выполнение исследовательских работ, сумма которого составляет 150 тыс. долл. США или менее указанной величины, когда изначально невозможно определить твёрдо фиксированную цену контракта, установлен короткий срок исполнения и применение других видов контрактов фиксированных цен нецелесообразно (§ 16.206-2).

В отношении контрактов с возмещением издержек американский законодатель предусмотрел три следующие разновидности таких контрактов:

1) контракт с оплатой фактических издержек;

2) контракт с распределением издержек;

3) контракт с возмещением фактических издержек и фиксированным вознаграждением.

Контракты с возмещением издержек предполагают выплату поставщику, исполнителю заранее определенной стоимости понесенных им издержек с установлением общей стоимости и предельного значения стоимости, выйти за которое поставщик, исполнитель не может без специального одобрения контрактного офицера (§ 16.301-1).

Условиями использования контрактов с возмещением издержек выступают, во-первых, обстоятельства, которые не позволяют заказчику определить свои требования так, чтобы использовать контракты с фиксированными ценами, и, во-вторых, неопределенность в вопросе исполнения обязательств по контракту, делающая невозможным определение цены в соответствии с требованиями контрактов с фиксированными ценами (§ 16.301-2). Иначе говоря, использование контрактов с возмещением издержек носит субсидиарный характер по отношению к применению контрактов с твёрдыми ценами.

Разновидностью контрактов с возмещением издержек выступает контракт с оплатой фактических издержек, когда исполнителю по контракту оплачиваются фактически понесенные им затраты на выполнение контракта без выплаты какого-либо вознаграждения. Такие контракты выполняются бесприбыльными институтами (§ 16.302).

Контракт с распределением издержек предполагает, что поставщик, исполнитель не получает вознаграждения, а его издержки оплачиваются только в заранее согласованной части (§ 16.303).

При исполнении обязательств по контракту с возмещением фактических издержек и фиксированным вознаграждением заранее определенный размер вознаграждения может быть пересмотрен в результате изменений в выполняемых работах по контракту (§ 16.306).

Правила содержат два способа описания требований для контрактов с возмещением фактических издержек и фиксированным вознаграждением. Первый способ заключается в указании контрактным офицером точной цели и описании конечного требуемого продукта с принятием поставщиком, исполнителем обязательства завершить работу и выполнить поставку ее результата заказчику. Второй способ предполагает описание контрактным офицером требований в самом общем виде и принятие поставщиком, исполнителем обязательства затратить заранее определенный уровень усилий для выполнения работ в установленный срок (§ 16.306).

Приоритет первого способа над вторым очевиден из-за различий в обязательствах, принимаемых поставщиком, исполнителем, и в ситуациях, когда у заказчика изначально есть возможность достаточно точно описать свои требования.

Таким образом, типология контрактов в федеральной контрактной системе США построена на основе экономических показателей (цена контракта, планируемые издержки, фактические издержки и т.п.), сочётающихся с учётом специфики закупаемой продукции, ее стоимости, особенностей, связанных с составом участников.

Исполнитель в случае начала процедур банкротства обязан не позднее пяти дней после объявления о банкротстве, служащим основанием начала процедур банкротства, в письменном виде уведомить об этом контрактного офицера, осуществляющего контроль исполнения контракта (§ 42.902).

После получения уведомления о процедурах банкротства исполнителя контрактный офицер обязан незамедлительно направить соответствующее уведомление юрисконсульту организации государственного заказчика, определить размер исковых требований правительства к исполнителю, предпринять необходимые действия по охране государственной собственности и финансовых интересов правительства (§ 42.902).

Правила действий исполнителя при банкротстве должны быть включены контрактным офицером в извещение и контракт, стоимость которого превышает ценовой порог проведения упрощённых способов размещения государственного заказа (§ 42.903).

Отдельное внимание американский законодатель уделяет одобрению правительством правопреемников исполнителя, изменения его фирменного наименования и заключению соглашений о правопреемстве.

Для заключения соглашения о правопреемстве или соглашения об изменении фирменного наименования исполнитель направляет письменный запрос об одобрении соглашения о правопреемстве или соглашения об изменении фирменного наименования контрактному офицеру, без которого переход прав и обязанностей по контракту, изменение фирменного наименования не допускаются.

К запросу прикладываются три подписанные копии предлагаемого соглашения о правопреемстве или предлагаемого соглашения об изменении фирменного наименования, а также по одной копии документов, содержащих: 1) описание предполагаемой сделки; 2) перечень всех затрагиваемых соглашениями контрактов первоначального исполнителя с правительством по состоянию на дату продажи имущества, включая номер, тип контракта, общую стоимость контракта, приблизительные показатели невыплаченных сумм; 3) доказательство способности правопреемника исполнить контракт (§ 42.1204).

Контрактный офицер проверяет запрос исполнителя, замечания или возражения, поступившие в течение 30 дней после получения запроса, уведомляет о запросе исполнителя Управление контроля исполнения контрактов и решает, в интересах правительства признать правопреемником исполнителя предлагаемое лицо или нет, руководствуясь полученными сведениями от Управления контроля исполнения контрактов, информацией о способности правопреемника исполнить контракт и любыми данными, исходя из которых возможность правопреемника исполнить контракт ставится под вопрос (§ 42.1203).

В результате рассмотрения запроса исполнителя может быть принято решение об одобрении соглашения о правопреемстве или об отказе в одобрении.

Применительно к одобрению контрактный офицер направляет одну подписанную копию соглашения о правопреемстве или соглашения об изменении фирменного наименования исполнителю и правопреемнику, а другую копию оставляет в материалах дела по контракту (§ 42.1203).

В отношении случаев отказа в одобрении, когда контрактный офицер сочтет, что одобрение соглашения о правопреемстве не в интересах правительства, обязательства по контракту должен выполнять первоначальный исполнитель с учётом права правительства на расторжение контракта по умолчанию (§ 42.1204).

По общему правилу Свод федерального регулирования США запрещает передачу выполнения контракта исполнителем третьему лицу. Вместе с тем в случаях, когда к третьему лицу переходит все имущество исполнителя либо определенная часть имущества, требуемая для исполнения контракта, контрактный офицер может в интересах правительства признать третье лицо правопреемником исполнителя (§ 42.1204).

Не требуется заключения соглашения о правопреемстве при изменении состава участников юридического лица исполнителя в результате купли-продажи акций при сохранении исполнителя как стороны по контракту, обладающей контролем использования имущества и исполняющей обязательства по контракту (§ 42.1204).

Порядок расторжения контракта закреплен в главе 49 Титула 48 Свода федерального регулирования США.

Расторжение контракта по инициативе контрактного офицера, как частичное, так и полное, осуществляемое по умолчанию или по удобству, возможно только в интересах правительства и, как правило, предполагает заключение между исполнителем и контрактным офицером соглашения о взаиморасчётах (§ 49.101).

Извещение о расторжении контракта составляется контрактным офицером в письменной форме, должно содержать ссылку на условие контракта, допускающее расторжение, дату вступления в силу расторжения контракта и меры, которые должен предпринять исполнитель, для минимизации влияния расторжения контракта на количество занятых работников (§ 49.102).

Согласованием условий соглашения о взаиморасчётах после направления контрактным офицером письменного уведомления исполнителю о расторжении контракта занимается контрактный офицер по расторжению контрактов.

В обязанности контрактного офицера по расторжению контрактов входит: 1) проверка предложений исполнителя по условиям соглашения о взаиморасчётах; 2) незамедлительное проведение переговоров по условиям соглашения о взаиморасчётах с исполнителем и заключение такого соглашения; 3) юридическая консультация по условиям контракта, привлечение специалистов организации государственного заказчика для согласования неурегулированных вопросов в отношении соглашения о взаиморасчётах (§ 49.105).

Как правило, условия соглашения о взаиморасчётах, предлагаемые исполнителем, основываются на результатах проведенной исполнителем инвентаризации, включающей сведения о покупной цене или себестоимости сырья, материалов и другой требуемой для выполнения контракта продукции, а также информацию о технических, начальных и управленческих расходах (§ 49.206-2).

Предложения исполнителя по суммам взаиморасчётов, составляющих или превышающих 100 тыс. долл. США, подлежат проверке отделом аудита организации государственного заказчика, предложения по суммам менее 100 тыс. долл. США могут быть проверены отделом аудита (§ 49.107).

Между расторжением контракта по удобству и расторжением по умолчанию по инициативе правительства есть существенные отличия.

Расторжение контракта с твёрдой ценой по удобству предполагает, что исполнителю компенсируется выполненная работа и затраты на приготовление к исполнению контракта в случае частичного расторжения контракта, включая учёт разумной прибыли исполнителя (§ 49.201).

Оценка разумной прибыли исполнителя не предполагает учёт контрактным офицером по расторжению контракта ожидаемой прибыли и косвенных убытков исполнителя.

Определение разумной прибыли должно основываться на следующих показателях исполнителя: 1) размер и сложность выполненной работы по сравнению с размером и сложностью работы по контракту в целом; 2) инженерные работы, производственное планирование, специальные исследования; 3) эффективность работы, включая наличие продукции, отвечающей требованиям качества и количества, уменьшение издержек, экономичное использование материалов, рабочей силы, помещений; 4) источники материалов и сложность производственных методов; 5) норма прибыли, которую планировал получить исполнитель за выполнение контракта; 6) норма прибыли, которую стороны согласовали при заключении контракта в процессе переговоров; 7) характер и сложность выполнения работ по субконтракту; 8) объёмы и источники собственных средств; 9) взаимодействие с правительством, другими исполнителями по вопросам технической поддержки (§ 49.202).

Иначе подошел американский законодатель к модели расторжения контракта по умолчанию по инициативе правительства.

Так, основаниями расторжения контракта с твёрдыми ценами по умолчанию являются: 1) нарушение исполнителем сроков поставок товаров или оказания услуг; 2) неспособность исполнителя выполнить любые иные условия контракта; 3) невозможность исполнителя надлежащим образом исполнять обязательства по контракту, увеличивающая риск неисполнения контракта в целом (§ 49.402-1).

Реализация права контрактного офицера на расторжение контракта с твёрдой ценой по умолчанию означает снятие с государственного заказчика какой-либо ответственности за понесенные исполнителем расходы в отношении непоставленных товаров или неоказанных услуг и право государственного заказчика требовать от исполнителя возврата произведенных платежей. Заказчик вправе в соответствии с условиями контракта требовать от исполнителя поставки товаров и перехода на них права государственной собственности (§ 49.402-2).

Тем не менее расторжение контракта с твёрдыми ценами по умолчанию не означает, что заказчик не осуществляет выплат исполнителю. Правила обязывают заказчика оплатить исполнителю завершенные поставки и стоимость производственных материалов, приобретенных заказчиком на основании условий контракта о расторжении по умолчанию (§ 49.402-2).

Вместо расторжения контракта с твёрдыми ценами по умолчанию контрактный офицер может в интересах правительства: 1) разрешить исполнителю, его поручителю или гаранту выполнение контракта на пересмотренных условиях графиков поставок; 2) допустить исполнение обязательств по контракту исполнителем с привлечением средств субподрядчиков; 3) санкционировать заключение соглашения между исполнителем и третьим лицом, если права правительства будут надлежащим образом защищены; 4) исполнить соглашение о прекращении контракта, если у правительства отсутствует потребность в товарах или услугах, а исполнитель не обязан возместить правительству убытки (§ 49.402-4).

Регулированию порядка внесения изменений в условия контрактов посвящена глава 43 Титула 48 Свода федерального регулирования США.

Изменение условий контракта может быть двусторонним, предполагающим подписание дополнительного соглашения к контракту между контрактным офицером и исполнителем, и односторонним по решению контрактного офицера при необходимости внесения в условия контракта поправок, не затрагивающих права и обязанности сторон, издания распоряжения о внесении изменений (§ 43.103).

После исполнения контракта контрактный офицер составляет отчёт об оценке выполненного исполнителем контракта, если его стоимость превышает ценовой порог проведения упрощённых процедур закупок (§ 42.1502).

Отчёт об оценке составляется на основе данных контрактного офицера и при необходимости сведений, полученных от конечных потребителей товаров или услуг. Отчёт направляется контрактным офицером в максимально кратчайшие сроки после его составления исполнителю, которому дается возможность в течение минимум 30 дней представить пояснения, опровержения или дополнительную информацию.

Руководитель организации государственного заказчика обеспечивает рассмотрение разногласий по отчёту об оценке между исполнителем и вышестоящим по отношению к контрактному офицеру должностным лицом. Окончательное решение по отчёту об оценке принимает руководитель организации государственного заказчика (§ 42.1503).

Отчёт об оценке исполнения лицом контракта рассматривается в федеральном законодательстве США о приобретении товаров, оказании услуг для нужд заказчиков как документ, содержащий конфиденциальную информацию, доступную только государственным служащим организации государственного заказчика и лицу, в отношении которого отчёт был составлен (§ 42.1503).

Таким образом, анализ правового регулирования отношений по изменению, расторжению государственных контрактов в России и США позволяет предложить в рамках Закона № 44-ФЗ: 1) закрепить порядок заключения соглашения о взаиморасчётах между заказчиком и поставщиком (подрядчиком, исполнителем) в случае расторжения контракта с определением показателей суммы взаиморасчётов, при достижении которой заказчик будет обязан провести независимый аудит соглашения о взаиморасчётах, либо предусмотреть обязательное включение в контракт условия о взаиморасчётах в случае расторжения контракта; 2) предоставить заказчику право внесения изменений в условия контракта в одностороннем порядке, носящих технический характер и не затрагивающих права и обязанности сторон.

 

Литература

Тасалов Ф.А. Контрактная система в сфере государственных закупок России и США: сравнительно-правовое исследование: монография. М.: Проспект, 2016. 240 с.


   


Запись на обучение

Вступление в Торгово — промышленную палату Краснодарского края
14.07.2014 ООО «Бартон» подала заявку на членство в…

Начато сотрудничество с ООО «ИнитГрупп»
23.06.2014 начато сотрудничество с ООО «ИнитГрупп» -…

Начато тендерное сопровождение мебельной компании «Дельта»
30.04.2014 начато тендерное сопровождение мебельной…

Все новости



Отзыв Соколовской Оксаны Евгеньевны
Спасибо за очное обучение по учебным программам…

Отзыв Агаревской Елены Юрьевны
Спасибо, очень понравилось обучение в вашем учебном…

Отзыв Коптяевой Марины Александровны
Спасибо за дистанционное обучение по образовательной…

Все отзывы

Мы Вам перезвоним


  1. В какое время? (в рабочие дни с 9.00 до 18.30)










    Защита от спама, если вы человек - выберите эту опцию.