Яндекс.Метрика
http://barton.ru/
Обучение навыкам организации и участия в закупках (тендерах). Очное, корпоративное в Краснодаре, Сочи, Краснодарском крае и Республике Крым, дистанционное по всей стране. Сопровождение в закупках по 44-ФЗ и 223-ФЗ. Выдача электронной подписи. Аккредитация на электронных торговых площадках.
8 (861) 292 77 04

8 (978) 071 69 85

tender@barton.ru

Обучение Заказчиков

по 44-ФЗ

в Краснодаре

в Сочи

в Крыму

по 223-ФЗ

в Краснодаре

в Сочи

в Крыму

Обучение Поставщиков

в Краснодаре

в Сочи

в Крыму

Дистанционное обучение

по 44-ФЗ

по 223-ФЗ


Услуги

Принцип развития конкуренции в контрактных системах России и США: понятие, значение, гарантии реализации



Тасалов Филипп Артемьевич, преподаватель кафедры гражданского права МГЮА (университета им. О.Е. Кутафина), кандидат юридических наук.
В статье анализируются проблемы, связанные с принципом обеспечения конкуренции в федеральном законодательстве США о приобретении товаров, услуг для нужд государственных заказчиков и в законодательстве РФ о контрактной системе в сфере государственных закупок. Представлены доктринальные позиции по исследуемому вопросу как американских, так и российских ученых. Предложены меры, направленные на совершенствование российского законодательства.
Ключевые слова: конкуренция, контрактная система, государственные закупки.
Обеспечение конкуренции как принцип российской
контрактной системы
Определение в законодательстве мер, направленных на обеспечение конкуренции при выборе заказчиком поставщиков, способствует формированию конкурентного рынка, стимулирует предложение на качественные товары, работы и услуги, позволяет государственным заказчикам получать качественную продукцию и оказывает прямое влияние на исполнение поставщиком обязательств по государственному контракту.
Конкуренция выступает важнейшим инструментом развития государственного рынка товаров, работ, услуг, повышая эффективность государственных закупок и способствуя формированию обоюдовыгодных, умеренных цен .
———————————
Кузнецова И.В. Общие принципы размещения заказов для государственных и муниципальных нужд. М., 2010. С. 48.
Именно поэтому стоит поддержать высказанное в российской доктрине мнение о том, что государственная контрактная система может рассматриваться в качестве юридической, организационной и экономической основы обеспечения конкурентной среды в процессе развития отношений между государством (покупателем) и участниками рынка (продавцами) .
———————————
Галанов В.А., Гришина О.А., Шибаев С.Р. Государственные закупки и конкуренция. М., 2010. С. 238.
В ранее действовавшем Федеральном законе от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон № 94-ФЗ) законодатель рассматривал развитие добросовестной конкуренции как одну из целей Закона (ст. 1).
Иной концептуальный подход содержится в Федеральном законе от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон № 44-ФЗ), в котором обеспечение конкуренции относится к принципам контрактной системы (ст. 8), а не к целям соответствующего законодательства РФ. К последним ч. 1 ст. 1 Закона № 44-ФЗ относит повышение эффективности, результативности закупок, обеспечение гласности и прозрачности, а также предотвращение коррупции и иных злоупотреблений. За исключением результативности закупок, законодатель заимствовал все цели из Закона № 94-ФЗ.
Отдельно законодатель обозначает цели осуществления самих закупок: реализация государственных программ, исполнение международных обязательств и обеспечение функций и полномочий государственных органов (ст. 13 Закона № 44-ФЗ). Часть 1 ст. 18 Закона № 44-ФЗ обязывает заказчиков обосновывать планируемую закупку тремя этими целями, но при этом приходится констатировать, что ни одна из них не может быть целью закупок, осуществляемых бюджетными учреждениями.
Принцип обеспечения конкуренции раскрывается законодателем через принцип добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок, направленной на определение лучших условий исполнения обязательств по государственным контрактам (ч. 2 ст. 8 Закона № 44-ФЗ).
Таким образом, из буквального толкования ст. 8 Закона № 44-ФЗ трудно выделить определение не только конкуренции в сфере закупок, но и ее составляющей — другого основного, но не раскрытого в Законе начала законодательства: принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции.
Гарантией реализации принципа обеспечения конкуренции служит запрет на совершение участниками контрактной системы любых действий, которые противоречат требованиям Закона № 44-ФЗ, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок (ч. 2 ст. 8).
Показательно, что этот запрет не распространяется на действия контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки и экспертных организаций, что можно считать серьезным законодательным пробелом.
Сформулированный в Законе № 44-ФЗ в самом общем виде запрет на действия, ограничивающие конкуренцию, заимствован законодателем из ч. ч. 1, 2 ст. 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон № 135-ФЗ). Вместе с тем в ст. 17 Закона № 135-ФЗ в отличие от ст. 8 Закона № 44-ФЗ содержатся еще и составы нарушений антимонопольных требований к торгам, а не только общий запрет на осуществление действий, ограничивающих конкуренцию. Однако в ч. 2 ст. 8 Закона № 44-ФЗ отсутствует даже ссылка на требования по недопущению ограничения конкуренции, содержащиеся в Законе № 135-ФЗ.
Представляется важной проблема соотношения норм антимонопольного законодательства РФ и законодательства РФ о контрактной системе, а также вопрос о содержании понятия «конкуренция», используемого в обеих названных отраслях.
Сравнительный анализ целей Закона № 44-ФЗ и Закона № 135-ФЗ, а также содержащегося в них понятия конкуренции позволяет утверждать, что при использовании данного термина в Законе № 135-ФЗ основной акцент делается не на действиях хозяйствующих субъектов, а на последствиях этих действий в отношении товарных рынков (п. 7 ст. 4). Толкование ст. 8 Закона № 44-ФЗ, напротив, свидетельствует о том, что законодатель определяет конкуренцию в сфере закупок, только исходя из понятия добросовестного ценового или неценового состязания, т.е. действий участников в процессе осуществления закупок.
Обоснованность такого вывода подтверждается и точкой зрения К.А. Писенко, который при рассмотрении определения понятия «конкуренция», данного антимонопольным Законом, справедливо ссылается на мнение К.Ю. Тотьева, полагающего, что неотъемлемым признаком конкуренции всегда является результат соперничества, а именно ограничение возможностей предпринимателей односторонне влиять на цены и другие условия сделок .
———————————
Писенко К.А. Правовое регулирование конкуренции и монополии в Российской Федерации. М., 2010. С. 40.
Различием между обеими отраслями законодательства является также и то, что в рамках антимонопольных требований к торгам речь идет не только об ограничении доступа к участию в торгах («необоснованное ограничение числа участников закупок» в терминах Закона № 44-ФЗ), но и о координации заказчиком деятельности участников торгов (п. 1 ч. 1 ст. 17 Закона № 135-ФЗ), включении в один лот товаров, работ, услуг, технологически и функционально не связанных с предметом торгов (ч. 3 ст. 17 Закона № 135-ФЗ), и других нарушениях, перечень которых в антимонопольном Законе является закрытым.
На наш взгляд, подход законодателя к определению ограничения конкуренции в рамках ч. 2 ст. 8 Закона № 44-ФЗ только через один частный случай (незаконное ограничение числа участников закупок), в то время как в антимонопольном Законе указано несколько составов нарушений требований к торгам, вряд ли может быть поддержан.
Именно поэтому нам представляется необоснованным не только дублирование в Законе № 44-ФЗ общих норм Закона № 135-ФЗ в части антимонопольных требований к торгам, но и их прямое заимствование, поскольку рассматриваемые отрасли законодательства концептуально направлены на достижение разных целей. Следует сразу оговориться, что мы в данном контексте не отрицаем наличия тесной связи между антимонопольным законодательством РФ и законодательством РФ о контрактной системе.
Оптимальным решением проблемы соотношения норм Закона № 44-ФЗ и норм Закона № 135-ФЗ является не просто восприятие первым положений второго в части антимонопольных требований к торгам, но и последующая детализация отдельных нарушений в подзаконных нормативных правовых актах о контрактной системе.
Задача развития конкуренции в федеральной контрактной
системе США
Базовым нормативным правовым актом, регулирующим отношения по планированию, размещению, исполнению и администрированию исполнения обязательств по федеральным государственным контрактам (далее — контракты) в США являются Федеральные правила приобретения товаров и оказания услуг, вступившие в силу 01.10.1984 и действующие по настоящее время (далее — Правила).
В соответствии с Правилами целью федеральной контрактной системы (далее — ФКС США) в сфере приобретения товаров, оказания услуг для нужд государственных заказчиков является своевременное получение лучших по качеству товаров или услуг для потребителей при сохранении общественного доверия и выполнении государством принятых на себя обязательств (§ 1.102-2 Правил) .
———————————
Federal Acquisition Regulation // Title 48 of the United States Code of Federal Regulations. URL: /cgi-bin/text-idx?tpl=/ecfrbrowse/Title48/48tab_02.tpl (дата обращения 28.04.2014).
Для достижения поставленной цели американский законодатель предусматривает необходимость решения следующих задач: 1) максимальное использование коммерческой продукции и услуг; 2) развитие конкуренции; 3) привлечение участников размещения государственного заказа, имеющих успешный опыт исполнения обязательств по контрактам, или лиц, исполняющих обязательства по контракту лучше, чем этим контрактом предусмотрено; 4) сокращение административных издержек; 5) ведение дел на основе честности, справедливости и открытости; 6) достижение целей государственной политики (§ 1.102-2).
Правовые гарантии реализации задачи развития конкуренции закреплены в главе 6 Правил, которые ориентированы в том числе на обеспечение полной и открытой конкуренции в процессе размещения государственного заказа (§ 6.000). При этом действие норм, направленных на обеспечение конкуренции, не распространяется на контракты стоимостью 150 тыс. долл. и менее, для которых используются упрощенные способы размещения государственного заказа .
———————————
К упрощенным способам в федеральном контрактном праве США относятся рамочный договор, платежные карты и задание (заказ). Использование указанных способов позволяет государственному заказчику существенно сокращать издержки по времени, вызванные необходимостью каждый раз при возникновении потребностей в товарах или услугах проводить конкурсные торги по закупкам небольшой стоимости.
Свод федерального регулирования США допускает ограничение конкуренции в случаях, когда обеспечение полной и открытой конкуренции не требуется.
Если контракт был заключен без обеспечения полной и открытой конкуренции, в нем должно указываться должностное лицо государственного заказчика, принявшее такое решение (§ 6.301).
Не могут являться обоснованием проведения отбора поставщиков без обеспечения конкуренции отсутствие у государственного заказчика возможности заранее планировать свои действия и проблемы, связанные с финансированием (§ 6.301).
Не допускается начало переговоров для размещения государственного заказа у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя), а также переговоров по заявкам участников размещения государственного заказа без обеспечения конкуренции, если контрактный офицер не представил письменного обоснования, не удостоверил его правильность и полноту и не получил одобрение вышестоящего должностного лица государственного заказчика (§ 6.303) .
———————————
Специальное должностное лицо в организации государственного заказчика, уполномоченное на заключение и администрирование исполнения обязательств по контракту.
Federal Acquisition Regulation // Title 48 of the United States Code of Federal Regulations.
Обоснование необходимости проведения отбора участников размещения государственного заказа без обеспечения полной и открытой конкуренции должно содержать достаточно широкий перечень сведений. К таким сведениям относятся описание требуемых товаров или услуг, включая их расчетную стоимость; ссылка на нормативный правовой акт, допускающий такие действия; описание действий, предпринятых для получения максимального количества заявок от участников размещения государственного заказа; содержание результатов исследования рынка либо причин, по которым такое исследование не проводилось; заявление о действиях, если такие имеются, которые государственный заказчик предпримет для устранения любых препятствий в обеспечении конкуренции в последующем (§ 6.303-2).
Кроме того, американский законодатель поставил в прямую зависимость от цены контракта уровень должностных лиц, уполномоченных рассматривать вопрос об отказе от обеспечения конкуренции в процессе отбора поставщиков (подрядчиков, исполнителей). Так, для контрактов, не превышающих 650 тыс. долл., Правила устанавливают одобрение в виде сертификата контрактного офицера; для контрактов от 650 тыс. долл. до 12,5 млн. долл. — одобрение юрисконсульта; для контрактов от 12,5 млн. долл. до 62,5 млн. долл. (или до 85,5 млн. в случаях, когда заказчиками выступает Министерство обороны, НАСА или Управление береговой охраны) — руководителя процедуры размещения государственного заказа; свыше 62,5 млн. долл. (для Министерства обороны, НАСА и Управления береговой охраны — свыше 85,5 млн.) — старшего исполнительного директора государственного заказчика (§ 6.304).
Как отмечает К.М. Мэнюэль, письменное обоснование необходимости отказа от обеспечения конкуренции должно предшествовать заключению контракта, но может быть получено заказчиком и после его заключения по причинам срочной необходимости. Однако даже в этом случае заказчик обязан документально подтвердить существование такой необходимости до заключения контракта .
———————————
Manuel K.M. Competition in Federal Contracting: An Overview of the Legal Requirements // Congressional Research Service. 2013. P. 13 — 14.
Соблюдение принципа конкуренции не требуется, когда (1) поставку товаров или оказание услуг может осуществить только единственный поставщик (исполнитель) или, если речь идет о государственных заказчиках в лице Министерства обороны, НАСА, Управления береговой охраны, ограниченное число поставщиков (исполнителей); (2) ни один другой тип товаров или оказываемых услуг не будет удовлетворять потребностям государственного заказчика (§ 6.302-1).
Участник размещения государственного заказа может считаться единственным поставщиком или исполнителем в том случае, если он подал государственному заказчику заявку, которая содержит сведения об уникальной и инновационной концепции, ранее недоступной правительству (§ 6.302-1).
Обеспечение конкуренции также не требуется при возникновении неожиданной и чрезвычайной необходимости, при которой задержка в заключении контракта может нанести ущерб правительству. Вместе с тем американский законодатель предусмотрел ряд ограничений в отношении использования заказчиками такой возможности.
Так, срок контрактов, заключенных без конкурентного отбора, не может превышать по общему правилу одного года. В этот срок должно включаться время, необходимое для (1) удовлетворения неожиданных и чрезвычайных требований к выполняемым по государственному контракту работам; (2) заключения государственным заказчиком нового контракта по итогам конкурентных процедур (§ 6.302-2).
К обстоятельствам, при наличии которых допускается отказ от обеспечения конкуренции, американский законодатель также отнес: 1) мобилизацию промышленности (§ 6.302-3); 2) национальную чрезвычайную ситуацию (§ 6.302-3); 3) необходимость начала и поддержки выполнения инженерных работ, исследований (§ 6.302-3); 4) развитие возможностей образовательных и иных некоммерческих институтов (§ 6.302-3); 5) заключение международного соглашения между США и иностранным правительством или международной организацией, исключающего обеспечение конкуренции (§ 6.302-4); 6) решение руководителя государственного заказчика о том, что обеспечение конкуренции не соответствует публичному интересу при условии письменного обоснования такого решения и уведомления Конгресса США не позднее чем за 30 дней до заключения контракта (§ 6.302-7).
———————————
Под некоммерческими институтами в федеральном контрактном праве США традиционно понимаются университеты, государственные научные центры, лаборатории, выступающие поставщиками в сферах высоких технологий, программ НИОКР.
Несмотря на ряд положений, сформулированных в Правилах достаточно абстрактно (категория публичного интереса, оценка контрактным офицером причинно-следственной связи между задержкой в заключении контракта и возможным ущербом), анализ главы 6 Правил в целом позволяет утверждать, что американскому законодателю удалось обеспечить баланс между необходимостью обеспечения полной и открытой конкуренции при отборе участников размещения заказа и объективно существующими ситуациями, когда развитие конкуренции не только не требуется, но и может привести к отрицательным последствиям как для заказчика, так и для поставщика.
Подробная регламентация действий заказчика, столкнувшегося с необходимостью отказа от обеспечения конкуренции, позволяет избежать произвольных трактовок контрактным офицером норм Свода федерального регулирования США, а дифференцированный контроль за действиями контрактного офицера при ограничении конкуренции в зависимости от стоимости контракта позволяет избежать необоснованного уклонения заказчиков от проведения конкурентных процедур.
Однако было бы преувеличением сказать, что принятые в США Правила, направленные на развитие конкуренции, являются идеальной моделью.
Так, Д.Е. Бранк, анализируя практику применения антимонопольных Правил ФКС США в части развития конкуренции, выделяет ряд существенных проблем, не решенных на практике.
Длительность и дороговизна процедур проверки контрактным офицером возможных антиконкурентных действий поставщиков при необходимости экономии времени на практике часто приводит к фактическому отказу контрактных офицеров от применения антимонопольных Правил .
———————————
Brunk D.E. Government Procurement: «FAR» from a Competitive Process // Advancing Public Procurement: Practices, Innovation And Knowledge-Sharing. Florida, 2007. P. 162.
Высокие барьеры для доступа на некоторые рынки (например, производство спутников, воздушной техники и т.п.) новых участников позволяют лидерам рынка (производителям) и государственным подрядчикам стабильно поддерживать цены на свою продукцию, не опасаясь снижения цен в результате конкуренции с новыми участниками .
———————————
Ibid. P. 163.
Другой проблемой при проведении антиконкурентных расследований является опора на показания сотрудников: как служащих организации государственного заказчика, так и работников организации поставщика, зависимых от своих работодателей и боящихся увольнения .
———————————
Ibid. P. 166.
Американская доктрина о конкуренции в
государственных закупках
В отсутствие закрепления принципов ФКС в федеральном законодательстве США в американской юридической доктрине развитие конкуренции рассматривается в качестве цели, а также принципа ФКС с разным объемом их содержания .
———————————
См., напр.: Schooner S.L. Desiderata: Objectives For A System Of Government Contract Law // Pub. Proc. L. Rev. 2002. № 11. P. 103.
Так, проф. С.Л. Скунер считает, что конкуренция позволяет получить государству продукцию, лучшую по цене, качеству и другим условиям контракта .
———————————
Ibid.
О. Декел видит развитие конкуренции в обеспечении равного доступа поставщиков к конкурентной борьбе за контракты и приводит в обоснование своей позиции решение Десятого федерального апелляционного суда США 1940 г., в котором суд указал, что цель нормативных актов в сфере государственных закупок заключается в предоставлении каждому лицу равных возможностей в конкурентной борьбе за государственные контракты; предотвращении несправедливого фаворитизма, сговора либо мошенничества при определении поставщиков и, таким образом, обеспечении преимуществ для правительства США, вытекающих из развития конкуренции .
———————————
Dekel O. The Legal Theory Of Competitive Bidding For Government Contracts // Pub. Cont. L. J. 2008. № 37. P. 240.
Другой позиции придерживаются К.В. Таи и Е.С. Савас, полагающие, что максимальное развитие конкуренции следует рассматривать в качестве одной из целей, а не принципов прокьюремента .
———————————
Thai K.V. Public Procurement Re-examined // Pub. Proc. J. 2001. № 1. P. 27; Savas E.S. Competition and Choise in New York City Social Services // Pub. Administration Rev. 2002. № 1. P. 122.
Рассматривая проблему развития конкуренции, К.В. Таи обоснованно считает, что условия рынка определяют достижение цели максимального развития конкуренции в государственных закупках, а именно возможность и своевременность обеспечения нужд государственных заказчиков, качество и стоимость закупаемой продукции .
———————————
Ibid. P. 33.
В этой связи важно подчеркнуть, что рынок, находящийся в состоянии совершенной конкуренции, должен удовлетворять двум критериям: 1) продаваемые товары должны быть идентичными; 2) продавцов и покупателей должно быть так много, чтобы ни один покупатель либо продавец не мог повлиять на рыночную цену .
———————————
См.: Мэнкью Н.Г. Принципы Экономикс. СПб., 2012. С. 79.
Очевидно, что далеко не всегда рынок продукции, закупаемой государством, находится в состоянии совершенной или, по крайней мере, приближенной к модели совершенной конкуренции. Примерами таких рынков могут служить рынок систем вооружения, где в большинстве случаев заказчиком выступает только государство ; небольшие по объему сельские рынки, привлекающие, как правило, небольшое количество поставщиков .
———————————
См.: Thai K.V. Op. cit. P. 33 — 34.
См.: Johnston M.J., Girth M.A. Outsourcing Local Government Services: Holding Contractors Accountable in Noncompetitive Contract Markets. URL.: ract=1900945 (дата обращения: 28.04.2014).
Выводы
Сравнительный анализ правовых гарантий обеспечения развития конкуренции как задачи ФКС США и как принципа контрактной системы в сфере закупок в России делает закономерным вывод о размытости принципа обеспечения конкуренции и правовых гарантий его реализации в российском Законе.
В связи с этим следует отдельно подчеркнуть, что определение американским законодателем задачи развития конкуренции как по форме ее закрепления, так и по содержанию механизмов ее реализации в главе 6 Правил выглядит более предпочтительным, чем неудачное формулирование российским законодателем принципа обеспечения конкуренции в ст. 8 Закона № 44-ФЗ.
Сравнение предусмотренных в Законе № 44-ФЗ целей с целью и задачами ФКС США в сфере приобретения товаров, оказания услуг показывает, что российский законодатель допускает смешение цели и задач, направленных на ее выполнение.
Если исходить из того, что одной из целей законодательства РФ о контрактной системе является, например, борьба с коррупцией, то, несмотря на всю ее актуальность и необходимость совершенствования антикоррупционных механизмов, остается неясным вопрос, в чем тогда заключается цель уголовного законодательства и системы правоохранительных органов.
Такой вывод представляется справедливым и в отношении других целей, определенных в ч. 1 ст. 1 Закона № 44-ФЗ. Кроме того, их множественность означает отсутствие главной цели законодательства о государственном заказе в любом государстве — своевременного получения государственным заказчиком качественных товаров, результатов работ, оказания услуг.
В качестве одной из задач, направленных на достижение этой цели, можно рассматривать развитие конкуренции. Вряд ли целесообразно закреплять в рамках закона обеспечение конкуренции как принцип (равно как и другие принципы контрактной системы), поскольку такой принцип носит крайне абстрактный характер, а гарантии его реализации закреплены в разных нормативных правовых актах.
Тасалов Ф.А. Принцип развития конкуренции в контрактных системах России и США: понятие, значение, гарантии реализации // Закон. 2014. № 5. С. 146 — 152.


   


Запись на обучение

Вступление в Торгово — промышленную палату Краснодарского края
14.07.2014 ООО «Бартон» подала заявку на членство в…

Начато сотрудничество с ООО «ИнитГрупп»
23.06.2014 начато сотрудничество с ООО «ИнитГрупп» -…

Начато тендерное сопровождение мебельной компании «Дельта»
30.04.2014 начато тендерное сопровождение мебельной…

Все новости



Отзыв Соколовской Оксаны Евгеньевны
Спасибо за очное обучение по учебным программам…

Отзыв Агаревской Елены Юрьевны
Спасибо, очень понравилось обучение в вашем учебном…

Отзыв Коптяевой Марины Александровны
Спасибо за дистанционное обучение по образовательной…

Все отзывы

Мы Вам перезвоним


  1. В какое время? (в рабочие дни с 9.00 до 18.30)










    Защита от спама, если вы человек - выберите эту опцию.