Яндекс.Метрика
http://barton.ru/
Обучение навыкам организации и участия в закупках (тендерах). Очное, корпоративное в Краснодаре, Сочи, Краснодарском крае и Республике Крым, дистанционное по всей стране. Сопровождение в закупках по 44-ФЗ и 223-ФЗ. Выдача электронной подписи. Аккредитация на электронных торговых площадках.
8 (861) 292 77 04

8 (978) 071 69 85

tender@barton.ru

Обучение Заказчиков

по 44-ФЗ

в Краснодаре

в Сочи

в Крыму

по 223-ФЗ

в Краснодаре

в Сочи

в Крыму

Обучение Поставщиков

в Краснодаре

в Сочи

в Крыму

Дистанционное обучение

по 44-ФЗ

по 223-ФЗ


Услуги

К вопросу о пределах свободы заключения непоименованного договора



К ВОПРОСУ О ПРЕДЕЛАХ СВОБОДЫ ЗАКЛЮЧЕНИЯ
НЕПОИМЕНОВАННОГО ДОГОВОРА
А.Р. ДАВЛЕТОВА, Ю.Г. ЛЕСКОВА
А.Р. Давлетова, юрисконсульт Автономной некоммерческой организации «Научно-исследовательский институт актуальных проблем современного права», аспирант кафедры гражданского права ФГБОУ ВПО «Кубанский государственный аграрный университет».
Ю.Г. Лескова, доктор юридических наук, доцент кафедры гражданского и предпринимательского права ФГБОУ ВПО «Самарский государственный университет».
В статье анализируются пределы свободы сторон договора в праве на заключение договоров, не предусмотренных действующим законодательством (непоименованных договоров). Авторы предлагают установить разумные ограничения права на заключение непоименованных договоров в целях защиты охраняемых законом интересов слабой стороны договора, третьих лиц, публичных интересов или недопущения грубого нарушения баланса интересов сторон.
Ключевые слова: Свобода договора; злоупотребление правом при заключении договора; обход закона при заключении договора; заключение непоименованных договоров.
Гражданское законодательство не предусматривает исчерпывающего, закрытого перечня договоров и не обязывает стороны «подгонять» их договорные связи под известный договорный тип (вид). В силу объективных причин нельзя предусмотреть все варианты договорных отношений, поскольку набор поименованных договоров всегда отстает от потребностей хозяйственного оборота . Именно поэтому с помощью законодательно определенных моделей договоров вести эффективный бизнес в большинстве случаев невозможно . Предприниматели нуждаются в гибких, не застывших правовых формах. Это побуждает их искать такие договорно-правовые конструкции, которые максимально обеспечивали бы их интересы и позволяли достигнуть желаемого результата проще, дешевле и эффективнее. Учитывая это, закон предоставляет сторонам право самостоятельно создать нестандартную договорную модель, исходя из собственных интересов, потребностей, возможностей и целей. Речь идет о том, что в силу принципа свободы договора стороны могут заключить договор, который не предусмотрен законом или иными правовыми актами (подп. 1 п. 1 ст. 8, п. 2 ст. 421 ГК РФ), т.е. непоименованный договор.
———————————
КонсультантПлюс: примечание.
Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского «Договорное право. Кн. 1 Общие положения» включена в информационный банк согласно публикации — Статут, 2001 (3-е издание, стереотипное).
Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: В 5 кн. М.: Статут, 2000. Книга первая: Общие положения. С. 404; Танага А.Н. Свобода выбора вида заключаемого договора // Вестник ВАС РФ. 2002. № 7.
См.: Цветков И.В. Договорная работа. М.: Проспект, 2010.
Для квалификации договора в качестве непоименованного достаточно установить, что в законе или иных правовых актах отсутствует содержательная гражданско-правовая регламентация. Непоименованный договор характеризуется новизной договорной конструкции, определяемой спецификой предмета договора, особенной структурой прав и обязанностей сторон и т.п. Образно говоря, непоименованный договор есть пустой юридический каркас, изначально находящийся в некоем правовом вакууме и наполняемый по воле участников гражданского оборота.
При этом о непоименованном договоре можно говорить в случаях, когда:
— стороны создают договорную модель с «чистого листа» (отсутствует прямое или косвенное гражданско-правовое регулирование);
— гражданское законодательство лишь упоминает некоторые договоры, но не раскрывает их содержания либо осуществляет это фрагментарно (договор поручителя с должником, соглашение гаранта с принципалом и т.п.).
В настоящее время вопросам непоименованных договоров посвящено достаточное количество научной литературы . Однако перед нами тот случай, когда количество не переходит в качество.
———————————
См.: Андреева Л.В. Защита прав сторон непоименованных договоров // Законы России: опыт, анализ, практика. 2012. № 11; Батлер Е.А. Непоименованные договоры: некоторые вопросы теории и практики: дисс. … канд. юрид. наук. М., 2006; Брагинский М.И. Основы учения о непоименованных (безымянных) и смешанных договорах. М.: Статут, 2007; Диденко А.А. Конструкция непоименованного договора в гражданском праве // Научный журнал КубГАУ. 2013. № 90(06); Карапетов А.Г., Савельев А.И. Свобода заключения непоименованных договоров и ее пределы // Вестник ВАС РФ. 2012. № 4; Карапетов А.Г., Савельев А.И. Свобода договора и ее пределы: В 2 т. М.: Статут, 2012. Т. 2: Пределы свободы определения условий договора в зарубежном и российском праве; Камышанский В.П., Ветер Н.Ю. Обход закона и злоупотребление правом: общее и особенное (вопросы соотношения) // Власть закона. 2013. № 4. С. 22; Романец Ю.В. Непоименованные обязательства в системе гражданских договоров // Закон. 2013. № 5; Танага А.Н. Принцип свободы договора в гражданском праве России: дисс. … канд. юрид. наук. Краснодар, 2001. С. 156; Татарская Е.В. Непоименованные и смешанные договоры // Российская юстиция. 2007. № 4 и др.
На наш взгляд, недостаточно исследован вопрос об ограничениях в реализации права на заключение непоименованного договора: на сегодняшний день в науке гражданского права отсутствует ясная картина пределов свободы заключения непоименованных договоров. ГК РФ в этом вопросе весьма лаконичен: созданный сторонами договор должен не противоречить прямым законодательным запретам и соответствовать общим началам и смыслу гражданского законодательства. Поэтому нет ничего удивительного в том, что суды настороженно относятся к непоименованным договорам: они либо втискивают нетипичную конструкцию в содержание близкой поименованной договорной конструкции, либо признают ее недействительной. Не имея более или менее четких ориентиров в определении пределов договорного творчества сторон, суды опасаются масштабных злоупотреблений свободой договора.
Дело в том, что «прыжком» в непоименованный договор стороны хотят уйти от предусмотренной законом договорной модели, направленной на достижение желанной для них хозяйственной цели. Это связано с тем, что правовая форма, имеющаяся в ГК РФ или ином правовом акте, неудобна субъектам: их либо не удовлетворяет ее сущность (набор квалифицирующих признаков), либо не устраивает императивное правовое регулирование этой формы. Поэтому стороны заключают договор, направленный на ту же самую или близкую «до степени смешения» экономическую цель, при этом создавая иную структуру своих прав и обязанностей .
———————————
См.: Карапетов А.Г., Савельев А.И. Свобода заключения непоименованных договоров и ее пределы // Вестник ВАС РФ. 2012. № 4. С. 44 — 46.
С одной стороны, надо признать, руководствуясь принципом свободы договора, что если стороны отошли от квалифицирующих признаков определенной поименованной договорной модели, то они заключили непоименованный договор, а значит, они по праву наделены возможностью игнорировать императивный режим близкой поименованной договорной модели. В п. 5 Постановления Пленума ВАС РФ от 14 марта 2014 г. № 16 «О свободе договора и ее пределах» указано, что к непоименованным договорам, при отсутствии в них признаков смешанного договора, правила об отдельных видах договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами, по общему правилу не применяются. С другой стороны, такое договорное новаторство может служить основанием для различных обходных маневров, совершаемых с противоправной целью (ст. 10 ГК РФ). Иными словами, необходимо увидеть грань, позволяющую различать выбор договорной модели в соответствии с принципом диспозитивности и обход императивных норм закона или иного правового акта.
———————————
О свободе договора и ее пределах: Постановление Пленума ВАС РФ от 14 марта 2014 г. № 16 // Вестник ВАС РФ. 2014. № 5.
Как известно, с 1 марта 2013 г. в отечественном гражданском законодательстве юридически закреплена доктрина недопустимости обхода закона как частный случай злоупотребления правом и результат нормативной конкретизации принципа добросовестности (п. 1 ст. 10 ГК РФ ). Тем самым в руках правоприменителя появился мощный инструмент корректировки правового регулирования, посредством которого будут нейтрализованы нежелательные с точки зрения государства действия, в том числе злоупотребления свободой заключения непоименованного договора.
———————————
О внесении изменений в главы 1, 2, 3 и 4 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации: Федеральный закон от 30 декабря 2012 г. № 302-ФЗ (в ред. от 04.03.2013) // Собр. законодательства Рос. Федерации. 2012. № 53 (ч. 1). Ст. 7627. Вместе с тем говорить о законодательной новизне нельзя, поскольку в ст. 30 ГК РСФСР (1922 г.) было предусмотрено, что сделки, совершенные в обход закона, являются ничтожными (См.: О введении в действие ГК РСФСР: Постановление ВЦИК от 11 ноября 1922 г. // Известия ВЦИК. 1922. № 256).
Ситуация обхода закона имеет место тогда, когда стороны совершают действие, не совпадающее с прямо запрещенными законом действиями, но ведущее к достижению того практического результата, на предотвращение которого направлена в конечном счете норма закона .
———————————
См.: Хвостов В.М. Система римского права. М.: Спарк, 1996. С. 154; Larenz K., Wolf M. Allgemeiner Teil des Rechts. 9 neuberarbeitete und erweiterte Auf. : Verlag C.H. Beck, 2004. § 40. № 31.
Обход закона достигается посредством комбинирования различных формально законных действий, т.е. «выраженной цели закона оказывают противодействие дозволенным по видимости способом» . Поэтому действие, направленное на обход закона, само по себе, изолированно, в отрыве от иных обстоятельств, формально прямо и непосредственно закон не нарушает . Законодатель, желающий ограничить свободу сторон в определении тех или иных условий сделок, при всем желании не может предусмотреть в законе все возможные действия участников. Он высказывается лишь по тем ситуациям, которые носят типичный характер, а не по тем, которые в принципе могут случиться. Отсюда следует, что при совершении сторонами нетипичных для данной правовой нормы действий, ее предписания формально не нарушаются и как бы считаются обойденными .
———————————
См.: Эннекцерус Л., Кипп Т., Вольф М. Курс германского гражданского права: В 2 т. / пер. с нем. К.А. Граве, Г.Н. Полянской, В.А. Альтшулера; под ред., с предисл. и ввод. замечаниями Д.М. Генкина и И.Б. Новицкого. М.: Издательство иностранной литературы, 1950. Т. 1. Полутом 2. С. 267.
См.: Перетерский И.С. Сделки, договоры. Гражданский кодекс РСФСР. Научный комментарий (с учетом гражд. код. союзных респ.). Вып. V. М.: Юрид. изд-во Наркомюста, 1929. С. 18; Рясенцев В.А. Лекции на тему «Сделки по советскому гражданскому праву (1-я и 2-я) для студентов ВЮЗИ // Представительство и сделки в современном гражданском праве / В.А. Рясенцев; Московский государственный университет им. М.В. Ломоносова; Кафедра гражданского права юридического факультета; КонсультантПлюс. М.: Статут, 2006 (Классика российской цивилистики). С. 494.
См.: Суворов Е.Д. К вопросу о понятии «обход закона» // Актуальные проблемы гражданского права: сб. ст. Вып. 12 / под ред. О.Ю. Шилохвоста. М.: Норма, 2008. С. 120 — 123.
Вместе с тем следует понимать, что хотя при обходе закона нет нарушения формальных запретов, но есть стремление частных лиц окольным, непрямым путем прийти к тому, что запрещено законом, с чем закон борется. Реализация такого стремления приводит к тому, что цель, на достижение которой направлена правовая норма, фактически оказывается подорванной .
———————————
См.: Vetsch J. Die Umgehung des Gesetzes. Zurich, 1917. S. 2.
Необходимо отметить, что гражданско-правовая норма обычно не содержит строгого запрета в отношении определенного результата, а регламентирует лишь то или иное договорно-правовое средство его достижения. Это означает, что ситуация, при которой результат достигается с помощью иных прямо в законе или иных правовых актах не предусмотренных соглашений сторон, должна признаваться допустимой. Если дозволенная цель может быть достигнута разными способами, не запрещенными законом, то выбор того или иного способа должен принадлежать частным лицам, действующим по своему усмотрению . В таком случае обходное новаторство должно признаваться вполне приемлемым.
———————————
См.: Жуков Е.Н., Давлетова А.Р. Обход закона как форма злоупотребления свободой договора // Вестник ВАС РФ. 2013. № 4(14). С. 42.
Однако в некоторых случаях цель гражданско-правовой нормы может заключаться в ограничении усмотрения сторон применительно к достижению того или иного конкретного результата безотносительно к четко определенным в ней действиям и ситуациям, при помощи которых такой конечный результат достигается . В этом случае обходной маневр сторон в виде иного (непоименованного) юридического оформления отношений должен признаваться недопустимым.
———————————
См.: Муранов А.И. Проблема «обхода закона» в материальном и коллизионном праве: дисс. … канд. юрид. наук. М., 1999. С. 171.
Для дифференциации дозволенного и недозволенного новаторства в сфере свободы заключения непоименованного договора необходимо исходить из толкования цели и смысла соответствующей запретительной нормы, в отношении которой предположительно осуществляется обход. Если путем толкования мы приходим к выводу, что закон запрещает не столько само действие, сколько результат, к которому данное действие приводит, то запрещенными этим законом должны считаться любые действия, приводящие к достижению того же самого результата, а не только действия, формально упомянутые в норме .
———————————
См.: Егоров А.В. Обход закона: использование дозволенной правом формы ради запрещенной правом цели // Вестник международного коммерческого арбитража. 2011. № 2(4).
Такое толкование, ориентированное на цель правовой нормы, которую пытаются обойти, в целом позволит предотвратить всякие попытки недобросовестного обхода закона. Это означает, что судебные органы при разрешении конкретных дел должны руководствоваться телеологическим толкованием закона. Такое положение вещей объясняется тем обстоятельством, что «принятие какой-либо нормы всегда является выражением регулятивного намерения законодателя, цель, которую преследует норма, можно и нужно считать главным критерием при поиске ее правильного понимания» . Толкование гражданско-правовой нормы может и должно вести к результату, который не укладывается в текстуальную формулировку нормы. Ограничением толкования является не буква, а возможный смысл закона . Только в свете преследуемой законом цели можно понять недостаточно точно выраженное законодателем правило. Выясняя цель правовой нормы, суды должны дать четкий ответ на вопрос о том, имеются ли веские основания считать такую норму направленной на ограничение свободы (в том числе договорной) или нет.
———————————
Базедов Ю., Кузмински-Сингер Е. Особенности применения в немецком гражданском праве понятия «обход закона». Комментарии по поводу предложения ввести данное понятие в ст. 10 ГК РФ: заключение Института зарубежного и международного частного права им. Макса Планка (Гамбург) // Вестник гражданского права. 2011. № 2. С. 276 — 277.
Базедов Ю., Кузмински-Сингер Е. Особенности применения в немецком гражданском праве понятия «обход закона». Комментарии по поводу предложения ввести данное понятие в ст. 10 ГК РФ: заключение Института зарубежного и международного частного права им. Макса Планка (Гамбург) // Вестник гражданского права. 2011. № 2. С. 276 — 277.
Применительно к свободе заключения непоименованного договора следует отметить, что в некоторых случаях императивная норма или даже комплекс императивных норм поименованной договорной модели может являться с точки зрения законодателя настолько значимым, что он не может допустить заключение иного соглашения, направленного на ту же самую или близкую цель. Иными словами, суд может прийти к выводу о том, что исходя из целей законодательного регулирования, необходимо ограничить свободу заключения непоименованного договора в целях защиты охраняемых законом интересов слабой стороны договора, третьих лиц, публичных интересов или недопущения грубого нарушения баланса интересов сторон. В этом случае суд по аналогии закона может применить отдельные императивные нормы близкой поименованной договорной конструкции либо весь правовой режим обходимой поименованной договорной модели ко всему заключенному сторонами договору.
В качестве примера мы можем рассмотреть такой непоименованный договор, как соглашение об обеспечительной купле-продаже, которое конкурирует с залогом. Обеспечительная купля-продажа представляет собой продажу имущества с обязательством обратной продажи первоначальному собственнику в случае выполнения им обеспечиваемого обязательства. Такой способ позволяет кредитору без обращения взыскания на предмет обеспечения и дополнительных издержек получить возмещение, выраженное в имуществе, переданном по сделке обеспечительной купли-продажи . Кроме того, это соглашение позволяет не возвращать разницу между текущей рыночной ценой на данный предмет и размером непогашенного долга (что имеет место при использовании такой договорной модели, как соглашение о залоге). При банкротстве должника предмет обеспечительной передачи права собственности не входит в конкурсную массу должника.
———————————
См.: Дедковский И.В. Условная купля-продажа может стать конкурентом залогу // Арбитражная практика. 2012. № 1.
В настоящее время Верховный Суд РФ признал обеспечительную куплю-продажу в качестве непоименованного способа обеспечения исполнения обязательств. Так, 12 апреля 2010 г. между Кузовлевым В.В. и Савиловым О.А. подписан договор беспроцентного займа на сумму со сроком возврата не позднее 12 июля 2011 г. Договором займа предусмотрено, что в качестве обеспечения возврата денежных средств Кузовлев В.В. предоставляет определенную квартиру. После подписания договора купли-продажи данной квартиры и сдачи документов в органы государственной регистрации прав собственности Савилов О.А. обязуется выдать Кузовлеву В.В. заемные денежные средства в трехдневный срок. При этом сумма займа по существу являлась одновременно покупной ценой по договору купли-продажи недвижимого имущества.
Верховный Суд РФ указал, что в силу ст. 329 ГК РФ перечень способов обеспечения исполнения обязательств является открытым. В связи с этим стороны договора займа, исходя из положений ст. 421 ГК РФ о свободе договора, вправе предусмотреть в качестве способа обеспечения исполнения обязательства куплю-продажу недвижимого имущества под условием, по которому переход права собственности на объект недвижимости может ставиться в зависимость от исполнения должником (заемщиком) своих обязанностей по договору займа, а сумма займа является одновременно покупной ценой по договору купли-продажи объекта недвижимости .
———————————
Требование: О выселении и снятии с регистрационного учета. Решение: Дело направлено на новое рассмотрение, поскольку судом первой инстанции не только нарушены требования статьи 196 ГПК РФ, но и принято внутренне противоречивое судебное постановление: Определение Верховного Суда РФ от 29 октября 2013 г. по делу № 5-КГ13-113 // Справ.-правовая система «КонсультантПлюс».
На наш взгляд, данная позиция представляется верной. Однако руководствуясь принципами добросовестности, справедливости и разумности, к такому непоименованному договору по ряду важных вопросов необходимо все же применять по аналогии некоторые императивные нормы из законодательного режима залога. Например, «можно допустить возможность применения к обеспечительной передаче права собственности правила об обязанности вернуть должнику соответствующую ценовую разницу, а также рассматривать в случае банкротства должника выбывшее из его собственности имущество в качестве элемента его конкурсной массы с предоставлением обеспеченному кредитору статуса залогового кредитора» .
———————————
См.: Карапетов А.Г., Савельев А.И. Свобода заключения непоименованных договоров и ее пределы // Вестник ВАС РФ. 2012. № 4. С. 49.
Следует отметить, что в ряде случаев сам закон напрямую предоставляет определенному поименованному договору статус монополиста и не позволяет с ним конкурировать иным соглашениям. Так, закон может недвусмысленно указывать сторонам, что в обязательном порядке нужно оформить свои отношения договором только установленной модели. В частности, по одному из дел Президиум ВАС РФ отметил, что финансирование работ для государственных учреждений осуществляется из федерального бюджета, поэтому заключение государственного контракта на выполнение работ по очистке инженерных систем отопления и водоснабжения является обязательным условием для сторон. Выполнение работ без государственного (муниципального) контракта, подлежащего заключению в случаях и в порядке, предусмотренных Законом «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд», свидетельствует о том, что лицо, выполнявшее работы, не могло не знать, что работы выполняются им при очевидном отсутствии обязательства .
———————————
Суд оставил без изменения принятые по делу судебные решения, поскольку общество выполнило работу без заключения государственного контракта на выполнение работ для государственного учреждения, следовательно, финансирование данной работы из федерального бюджета не было произведено: Постановление Президиума ВАС РФ от 4 июня 2013 г. № 37/13 по делу № А23-584/2011// СПС «Гарант».
Согласно Федеральному закону «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» привлечение денежных средств граждан, связанное с возникающим у граждан правом собственности на жилые помещения в многоквартирных домах, которые на момент привлечения таких денежных средств граждан не введены в эксплуатацию, допускается только:
———————————
Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации: Федеральный закон от 30 декабря 2004 г. № 214-ФЗ (ред. от 28.12.2013) // Собр. законодательства Рос. Федерации. 2005. № 1 (часть 1). Ст. 40; 2013. № 52 (часть I). Ст. 6979.
1) на основании договора участия в долевом строительстве;
2) путем выпуска эмитентом, имеющим в собственности или на праве аренды, праве субаренды земельный участок и получившим разрешение на строительство на этом земельном участке многоквартирного дома, облигаций особого вида — жилищных сертификатов, закрепляющих право их владельцев на получение от эмитента жилых помещений;
3) жилищно-строительными и жилищными накопительными кооперативами в соответствии с федеральными законами, регулирующими деятельность таких кооперативов.
Граждане имеют право оспаривать договоры, заключенные с этой целью по иным договорным моделям. Это объясняется тем, что неограниченная свобода заключения непоименованных договоров в такой сфере приводила бы к тому, что застройщик как сильная сторона договора лишала бы граждан установленных законом гарантий.
В целях совершенствования правового регулирования пределов свободы заключения непоименованных договоров мы предлагаем дополнить п. 2 ст. 421 ГК РФ следующим положением: «Право на заключение договора, не предусмотренного законом или иным правовым актом, может быть ограничено судом, если исходя из целей законодательного регулирования это необходимо для защиты охраняемых законом интересов слабой стороны договора, третьих лиц, публичных интересов или недопущения грубого нарушения баланса интересов сторон. В этом случае к отношениям сторон суд применяет по аналогии закона императивный режим близкого с содержательной стороны поименованного договорного типа (вида)».
Давлетова А.Р., Лескова Ю.Г. К вопросу о пределах свободы заключения непоименованного договора // Власть закона. 2014. № 2. С. 34 — 43.


   


Запись на обучение

Вступление в Торгово — промышленную палату Краснодарского края
14.07.2014 ООО «Бартон» подала заявку на членство в…

Начато сотрудничество с ООО «ИнитГрупп»
23.06.2014 начато сотрудничество с ООО «ИнитГрупп» -…

Начато тендерное сопровождение мебельной компании «Дельта»
30.04.2014 начато тендерное сопровождение мебельной…

Все новости



Отзыв Соколовской Оксаны Евгеньевны
Спасибо за очное обучение по учебным программам…

Отзыв Агаревской Елены Юрьевны
Спасибо, очень понравилось обучение в вашем учебном…

Отзыв Коптяевой Марины Александровны
Спасибо за дистанционное обучение по образовательной…

Все отзывы

Мы Вам перезвоним


  1. В какое время? (в рабочие дни с 9.00 до 18.30)










    Защита от спама, если вы человек - выберите эту опцию.