Яндекс.Метрика
http://barton.ru/
Обучение навыкам организации и участия в закупках (тендерах). Очное, корпоративное в Краснодаре, Сочи, Краснодарском крае и Республике Крым, дистанционное по всей стране. Сопровождение в закупках по 44-ФЗ и 223-ФЗ. Выдача электронной подписи. Аккредитация на электронных торговых площадках.
8 (861) 292 77 04

8 (978) 071 69 85

tender@barton.ru

Обучение Заказчиков

по 44-ФЗ

в Краснодаре

в Сочи

в Крыму

по 223-ФЗ

в Краснодаре

в Сочи

в Крыму

Обучение Поставщиков

в Краснодаре

в Сочи

в Крыму

Дистанционное обучение

по 44-ФЗ

по 223-ФЗ


Услуги

Из практики гражданско-правового консультирования: вексель, корпоративные отношения, поставка, закупки и прочее



Раздел I. ТЕМА НОМЕРА: ИЗ ПРАКТИКИ

ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВОГО КОНСУЛЬТИРОВАНИЯ: ВЕКСЕЛЬ, КОРПОРАТИВНЫЕ ОТНОШЕНИЯ, ПОСТАВКА, ЗАКУПКИ И ПРОЧЕЕ

Гринемаер Евгений Александрович, первый заместитель генерального директора группы компаний «Налоги и финансовое право»

Королева Мария Владиславовна, ведущий специалист по юридическим вопросам первой категории группы компаний «Налоги и финансовое право»

В статье приведена подборка консультаций, подготовленных сотрудниками группы компаний «Налоги и финансовое право», в сфере вексельного обращения, корпоративного права, гражданского и валютного законодательства, агентских отношений, законодательства о закупках товаров (работ, услуг), исполнительного производства.

  1. Вексельные отношения

О погашении векселя

Описание ситуации: Компания (A) имеет задолженность перед компанией (B) в виде вексельного обязательства. 60% от суммы векселя были погашены компанией (A). Оставшиеся 40% Компания (A) не может погасить в связи с отсутствием имущества и денежных средств, а также иных источников дохода. В связи с завершением деятельности компания находится в стадии принятия решения о ликвидации.

Вопросы: 1. Можно ли применить в этом случае п. 6 ст. 64 ГК РФ: «требования кредиторов, не удовлетворенные из-за недостаточности имущества ликвидируемого юридического лица, считаются погашенными»?

  1. Может это быть квалифицировано как прощение долга, т.е. прекращение обязательства должника путем освобождения его от числящихся на нем обязанностей в виде прощения долга?
  2. Существует ли риск по налогу на прибыль в данном случае?

Ответ: Согласно условиям запроса и устным пояснениям у компании (A) — векселедателя на сегодняшний день отсутствуют активы, в связи с чем будет инициирована процедура ликвидации.

В силу п. 2 ст. 61 Гражданского кодекса РФ (далее — ГК РФ), п. 1 ст. 57 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью», п. 1 ст. 21 Федерального закона от 26.12.1995 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» юридическое лицо может быть ликвидировано по решению его учредителей (участников) или органа юридического лица, уполномоченного на то учредительным документом, в том числе в связи с истечением срока, на который создано юридическое лицо, с достижением цели, ради которой оно создано.

Порядок ликвидации юридического лица установлен в ст. 63 ГК РФ, согласно которой прежде всего назначенная уполномоченным органом ликвидационная комиссия опубликовывает в средствах массовой информации сообщение о ликвидации юридического лица, о порядке и сроке заявления требований его кредиторами.

При этом ликвидационная комиссия принимает все меры по выявлению кредиторов и получению дебиторской задолженности, а также уведомляет в письменной форме кредиторов о ликвидации юридического лица.

После истечения срока на предъявление требований кредиторами ликвидационная комиссия составляет промежуточный ликвидационный баланс, который содержит:

— сведения о составе имущества ликвидируемого юридического лица;

— перечень требований, предъявленных кредиторами;

— требования, удовлетворенные вступившим в законную силу решением суда.

Иными словами, в промежуточном ликвидационном балансе отражаются выявленные активы (включая дебиторскую задолженность), а также заявленная и признанная кредиторская задолженность.

После утверждения промежуточного ликвидационного баланса ликвидационная комиссия должна начать выплаты денежных сумм кредиторам, указанным в промежуточном ликвидационном балансе, в соответствии с очередностью, установленной ст. 64 ГК РФ.

После завершения расчетов с кредиторами составляется ликвидационный баланс.

Вместе с тем поскольку из условий запроса следует, что у компании (A) на сегодняшний момент отсутствуют имущество и денежные средства, что и послужило одной из причин для инициации процедуры ликвидации, то можно предположить, что после заявления кредиторами требований сложится ситуация, при которой активов компании (A) будет недостаточно для удовлетворения требований всех кредиторов. В такой ситуации, согласно абз. 2 п. 4 ст. 62 ГК РФ, ликвидация должна осуществляться только в порядке, установленном законодательством о несостоятельности (банкротстве).

Что касается вопроса применения п. 6 ст. 64 ГК РФ, согласно которому требования кредиторов, не удовлетворенные из-за недостаточности имущества ликвидируемого юридического лица, считаются погашенными, к вексельным обязательствам компании (A) в части непогашенной суммы по векселю (40%), то хотелось бы отметить следующее.

Прежде всего в силу пп. «е» п. 20 ст. 1 Федерального закона от 05.05.2014 № 99-ФЗ «О внесении изменений в главу 4 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации и о признании утратившими силу отдельных положений законодательных актов Российской Федерации» данный пункт утратил силу с 01.09.2014.

Вместе с тем ст. 64 ГК РФ была дополнена новым п. 5.1, согласно которому требования кредиторов, не удовлетворенные по причине недостаточности имущества ликвидируемого юридического лица и не удовлетворенные за счет имущества лиц, несущих субсидиарную ответственность по таким требованиям, считаются погашенными при ликвидации юридического лица. Иными словами, п. 6 ст. 64 ГК РФ заменен новым п. 5.1 ст. 64 ГК РФ в новой редакции.

Согласно ст. 815 ГК РФ вексель является документом, удостоверяющим ничем не обусловленное обязательство векселедателя (простой вексель) либо иного указанного в векселе плательщика (переводной вексель) выплатить при наступлении предусмотренного векселем срока полученные взаймы денежные суммы, отношения сторон по векселю регулируются Законом о переводном и простом векселе.

Между тем в рассматриваемой ситуации векселедатель (компания (A)) произвел частичный платеж по векселю компании (B), т.е. частично исполнил свои вексельные обязательства, однако в оставшейся части (40%) остался должником.

Согласно ст. 419 ГК РФ обязательство прекращается ликвидацией юридического лица (должника или кредитора), кроме случаев, когда законом или иными правовыми актами исполнение обязательства ликвидированного юридического лица возлагается на другое лицо (по требованиям о возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью, и др.).

Резюмируя изложенное, полагаем, что в случае добровольной ликвидации компании (A) частично не погашенные вексельные обязательства прекращаются в момент ликвидации, вследствие чего требования кредитора (компании (B)) будут считаться погашенными.

Купля-продажа векселя между физическими лицами

Описание ситуации: Физическое лицо купило простой вексель у другого физического лица за наличный расчет.

Вопрос: Какие документы необходимо оформить в рамках данной сделки?

Ответ: При приобретении простого векселя считаем необходимым оформление следующих документов:

— договор купли-продажи простого векселя;

— акт приема-передачи простого векселя;

— передаточная надпись (индоссамент) на самом векселе.

В соответствии с п. 2 ст. 142 Гражданского кодекса РФ (далее по тексту — ГК РФ) вексель является ценной бумагой. Согласно п. 2 ст. 454 ГК РФ к купле-продаже ценных бумаг применяются положения, предусмотренные параграфом 1 гл. 30 ГК РФ, если законом не установлены специальные правила их купли-продажи. При этом в отношении купли-продажи простых векселей никаких специальных правил, за исключением правил о порядке передачи прав по векселю (путем совершения индоссамента), не установлено.

В договоре купли-продажи простого векселя, как и в любом другом договоре, необходимо согласовать его предмет, т.е. то, по поводу чего заключается договор. Это означает, что в договоре необходимо указать:

1) вид отчуждаемых ценных бумаг (вексель);

2) количество отчуждаемых ценных бумаг;

3) дату, номер и место составления ценных бумаг (векселей);

4) эмитента ценных бумаг (векселедателя);

5) номинал ценной бумаги (векселя);

6) наименование того, кому или по приказу кого должен быть совершен платеж;

7) срок платежа по ценной бумаге (по векселю);

8) указание места, в котором должен быть совершен платеж по векселю.

Также в договоре купли-продажи целесообразно указать стоимость (цену) передаваемого векселя и порядок его оплаты.

Акт приема-передачи, подписанный сторонами или их уполномоченными представителями, служит доказательством исполнения продавцом обязанности по передаче векселя как ценной бумаги в собственность покупателя.

В акте необходимо зафиксировать факт передачи векселя во исполнение конкретного договора купли-продажи, а также указать на отсутствие у покупателя каких-либо претензий к продавцу, связанных с исполнением договора. При этом в акте, как и в самом договоре, целесообразно указать все реквизиты переданного покупателю векселя.

Следует помнить, что при продаже простого векселя продавец передает покупателю как право собственности на вексель, так и удостоверенное векселем имущественное право на получение обусловленных векселем денежных сумм. При этом если сам вексель передается покупателю по акту приема-передачи, то права по векселю в соответствии с п. 3 ст. 146 ГК РФ передаются путем совершения передаточной надписи — индоссамента.

В соответствии с нормами Положения о переводном и простом векселе (утв. Постановлением ЦИК СССР и СНК СССР от 07.08.1937 № 104/1341) всякий вексель может быть передан посредством индоссамента, за исключением тех случаев, когда в тексте векселя имеется оговорка, исключающая его передачу по индоссаменту (например, «без права индоссирования», «передача в общегражданском порядке» и т.п.). В этих случаях удостоверенное векселем имущественное право может быть передано другому лицу только путем заключения договора об уступке права требования.

Индоссамент должен быть простым и ничем не обусловленным. Всякое ограничивающее его условие считается ненаписанным. Частичный индоссамент недействителен.

Индоссамент должен быть написан на самом векселе или на присоединенном к нему листе (добавочный лист). Он должен быть подписан индоссантом.

Индоссамент может не содержать указания лица, в пользу которого он сделан, или он может состоять из одной подписи индоссанта (бланковый индоссамент). В последнем случае индоссамент, для того чтобы иметь силу, должен быть написан на обороте переводного векселя или на добавочном листе.

  1. Корпоративные отношения

Об ограничениях при оплате уставного капитала с 01.09.2014

Описание ситуации: Федеральным законом от 05.05.2014 № 99-ФЗ введена ст. 66.1 ГК РФ, вступившая в силу с 01.09.2014.

Вопросы 1, 2: Распространяются ли на оплату уставного капитала общества нормы о том, что может являться вкладом участника общества в его имущество, указанные в п. 1 ст. 66.1 ГК РФ?

Какие правовые последствия влечет за собой оплата уставного капитала в сентябре 2014 г. правом аренды?

Ответ: Согласно п. 1 ст. 66.1 ГК РФ вкладом участника хозяйственного товарищества или общества в его имущество могут быть денежные средства, вещи, доли (акции) в уставных (складочных) капиталах других хозяйственных товариществ и обществ, государственные и муниципальные облигации. Таким вкладом также могут быть подлежащие денежной оценке исключительные, иные интеллектуальные права и права по лицензионным договорам, если иное не установлено законом.

В данной норме речь действительно идет о вкладах в имущество общества и ничего не говорится о вкладах в уставный капитал общества, что и порождает вопросы о применимости этой нормы к оплате уставного капитала (учитывая, что, например, законодательство об ООО разграничивает вклады в уставный капитал и вклады в имущество общества).

Тем не менее представляется, что применительно к ст. 66.1 ГК РФ под вкладом в имущество понимается в т.ч. и вклад в уставный капитал:

во-первых, до 1 сентября 2014 г. норма, аналогичная ст. 66.1 ГК РФ, содержалась в п. 6 ст. 66 ГК РФ: «Вкладом в имущество хозяйственного товарищества или общества могут быть деньги, ценные бумаги, другие вещи или имущественные права либо иные права, имеющие денежную оценку». В период действия этой нормы, несмотря на упоминание в ней о вкладе в имущество, никогда не оспаривался тот факт, что она применима к вкладам в уставный капитал (оплате уставного капитала);

во-вторых, ст. 67 ГК РФ (в ред., действующей с 01.09.2014) устанавливает, в частности, что участник хозяйственного общества обязан вносить вклады в уставный капитал и вклады в иное имущество общества, что свидетельствует о «приравнивании» правового режима имущества, вносимого в уставный капитал, к остальному (иному) имуществу общества. Исключение из такого «приравнивания» допущено лишь в п. 2 ст. 66.1 ГК РФ, который предусматривает возможность установления видов имущества, которое не может вноситься именно в качестве оплаты уставного капитала.

Что касается возможности оплаты уставного капитала правом аренды, которое по своему характеру является имущественным правом, то сравнительный анализ п. 6 ст. 66 (в ред. до 01.09.2014) и п. 1 ст. 66.1 ГК РФ (в котором отсутствует упоминание об имущественных правах) показывает, что с 01.09.2014 оплата уставного капитала таким имущественным правом не допускается. Следовательно, соответствующая сделка, совершенная после 01.09.2014, может быть признана недействительной, а уставный капитал в соответствующей части — неоплаченным.

Стоит отметить, что аналогичные ограничивающие нормы на сегодняшний день еще не внесены в Законы об акционерных обществах и обществах с ограниченной ответственностью. Однако поскольку соответствующие действующие нормы этих Законов, предусматривающие возможность оплаты уставного капитала имущественными правами, вступили в противоречие с п. 1 ст. 66.1 ГК РФ, то применению подлежит указанная норма ГК РФ (п. 4 ст. 3 Федерального закона от 05.05.2014 № 99-ФЗ).

Заключение сделки с физическим лицом —

единственным участником и руководителем предприятия

Описание ситуации: Предполагается заключение сделки между физическим лицом и обществом, в котором данное физическое лицо является единственным участником и директором. По данной сделке у общества появляется право требования к участнику.

Вопрос: Возможно ли заключение такой сделки?

Ответ: Согласно абз. 1 п. 3 ст. 182 ГК РФ представитель не может совершать сделки от имени представляемого в отношении себя лично.

Подпадает ли под указанный запрет сделка физического лица с организацией, в которой данное лицо является директором, гражданским законодательством не установлено.

В судебной практике существует подход, в соответствии с которым директор общества под запрет, установленный п. 3 ст. 182 ГК РФ, не подпадает.

Например, в Постановлении Президиума ВАС РФ от 01.11.2005 № 9467/05 по делу № А13-13713/04-22 судом установлено, что между товариществом (продавцом) и обществом (покупателем) был заключен договор купли-продажи имущества. При этом от имени общества договор купли-продажи заключен единоличным исполнительным органом (директором) Шибаевой З.Б., от имени товарищества — полным товарищем ООО «Ф» в лице единоличного исполнительного органа (директора) Шибаевой З.Б.

Суд указал, что:

«органы юридического лица не могут рассматриваться как самостоятельные субъекты гражданских правоотношений и, следовательно, выступать в качестве представителей юридического лица в гражданско-правовых отношениях.

Шибаева З.Б., являясь лицом, исполняющим функции единоличного исполнительного органа и ООО «Ф», и общества (покупателя), не может рассматриваться в качестве представителя сторон в оспариваемой сделке. Пункт 3 ст. 182 ГК РФ в данном случае применению не подлежит».

Аналогичная позиция отражена в Постановлениях Президиума ВАС РФ от 21.09.2005 N 6773/05 по делу № А13-13710/04-22, от 11.04.2006 N 10327/05 по делу № А13-13712/04-22.

Однако существует и противоположное мнение.

Например, ФАС Уральского округа в Постановлении от 13.05.2010 № Ф09-3374/10-С3 по делу № А34-2858/2009 установил, что ИП (заимодавец) предоставил ООО (заемщик) денежные средства по договорам беспроцентного займа. В момент подписания договоров ИП исполнял функции единоличного исполнительного органа ООО и одновременно являлся единственным участником данного ООО.

«Таким образом, установив, что указанные сделки фактически совершены ИП в отношении себя лично, поскольку со стороны заимодавца выступал Жилин В.К. как предприниматель, со стороны заемщика — Жилин В.К. как директор и единственный учредитель общества, суды пришли к обоснованному выводу о том, что данные сделки являются ничтожными…».

В Постановлении ФАС Центрального округа от 28.05.2008 по делу № А64-3102/06-14 указано:

«от имени обеих сторон договор уступки права требования от 27.11.2006 подписан одним лицом — Жулимовым Игорем Анатольевичем. От имени юридического лица — ООО Жулимов И.А., как его генеральный директор, действовал в качестве ликвидатора. На стороне цессионария Жулимов И.А. выступал как физическое лицо.

…суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что договор уступки права требования от 27.11.2006 является ничтожным ввиду его противоречия требованиям действующего гражданского законодательства» (Определением ВАС РФ от 17.09.2008 № 11585/07 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ для пересмотра в порядке надзора).

Таким образом, вопрос о том, подпадают ли под запрет, установленный абз. 1 п. 3 ст. 182 ГК РФ, сделки, в которых фигурируют директора обществ, является неоднозначным.

Однако в любом случае при решении вопроса о том, допускается ли в принципе заключение подобного рода сделок, полагаем необходимым исходить из следующего.

В соответствии с абз. 2 п. 3 ст. 182 ГК РФ сделка, которая совершена с нарушением правил, установленных в абз. 1 настоящего пункта и на которую представляемый не дал согласия, может быть признана судом недействительной по иску представляемого, если она нарушает его интересы. Нарушение интересов представляемого предполагается, если не доказано иное.

Указанный абзац был введен Федеральным законом от 07.05.2013 № 100-ФЗ.

Таким образом, теперь, даже если сделка и совершена с нарушением абз. 1 п. 3 ст. 182 ГК РФ, она не является недействительной (ничтожной) автоматически. Пока суд не признает эту сделку недействительной, она будет вполне легитимна. При этом, как мы отметили выше, обратиться в суд с иском о признании сделки недействительной может только представляемое лицо, в данном случае — общество.

Полагаем, что, пока физическое лицо остается единственным участником и директором общества, общество эту сделку оспаривать не будет. Однако в случае смены участника (учредителя) общества новый участник, назначив нового директора, сможет инициировать процесс оспаривания сделки прощения долга как сделки, противоречащей абз. 1 п. 3 ст. 182 ГК РФ и нарушающей имущественные интересы общества.

Что касается допустимости совершения сделки именно по прощению долга физическому лицу (единственному участнику и директору), то считаем необходимым отметить, что прощение долга, т.е. освобождение от имущественной обязанности, является разновидностью дарения в силу п. 1 ст. 572 ГК РФ.

При этом запрет на дарение установлен только в отношениях между коммерческими организациями (пп. 4 п. 1 ст. 575 ГК РФ).

В рассматриваемом случае имеет место дарение между физическим лицом и коммерческой организацией, запрет на которое не установлен.

Поэтому, на наш взгляд, само по себе принятие обществом решения по прощению долга физическому лицу (единственному участнику и директору) нормам гражданского законодательства не противоречит.

Корпоративные риски в связи с выдачей учредителям займов,

размер которых совпадает с размером

нераспределенной прибыли предприятия

Описание ситуации: Основными источниками пополнения оборотных средств ООО являются выручка от реализации продукции и кредитные ресурсы, объем которых составляет более 50% годового объема реализации. Средний банковский процент составляет 12%. В течение 2011 — 2013 гг. распределение чистой прибыли не осуществлялось ввиду сохранения необходимых финансовых показателей для банковского мониторинга. Под будущие дивиденды учредители пользуются заемными средствами предприятия. Займы выдаются на основании договоров под минимальный условный процент. НДФЛ с суммы материальной выгоды начисляется по требованиям гл. 23 НК РФ. В настоящее время сумма выданных учредителям займов сопоставима с суммой накопленной нераспределенной прибыли за несколько лет.

Вопрос: Учитывая зависимость от внешних источников финансирования, а также серьезное падение реализации в 2014 г. на 35 — 40% и отсутствие прибыли, прошу оценить риски корпоративного права и возможность привлечения к уголовной ответственности в связи с нерациональным использованием оборотных средств.

Ответ: В отношении корпоративных рисков считаем необходимым отметить следующее.

1) При заключении с учредителями акционерных обществ сделок, в том числе, договоров займа, необходимо контролировать соблюдение положений ст. ст. 81 — 84 Федерального закона от 26.12.1995 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» (далее — Закон № 208-ФЗ, Закон об акционерных обществах) о порядке заключения сделок, в совершении которых имеется заинтересованность, а также ст. ст. 78 — 79 Закона № 208-ФЗ о порядке заключения крупных сделок (если договор займа подпадает под определение указанных сделок).

Условия, при которых указанные сделки могут быть оспорены, пределы доказывания в рамках оспаривания таких сделок подробно разъяснены в Постановлении Пленума ВАС РФ от 16.05.2014 № 28 «О некоторых вопросах, связанных с оспариванием крупных сделок и сделок с заинтересованностью».

Приведем пример признания сделки недействительной в случае совершения сделки с заинтересованностью с нарушением требований гл. XI «Заинтересованность в совершении обществом сделки» Закона № 208-ФЗ из судебной практики.

В Постановлении ФАС Северо-Западного округа от 08.10.2008 по делу № А56-3830/2008 рассмотрена ситуация, при которой между обществом и членом совета директоров общества был заключен договор займа, сумма по которому составляла более 15% балансовой стоимости активов общества. При этом в деле отсутствуют доказательства предварительного одобрения договора займа общим собранием акционеров общества. Истец по делу (один из акционеров общества) в обоснование иска указал также, что размер процентов по договору займа значительно ниже ставки банковского процента (10% годовых), действовавшей на момент заключения оспариваемого договора, что свидетельствует о его убыточности для общества. Кроме того, заключение организацией договора займа не было вызвано производственной необходимостью и не являлось для общества способом предотвращения убытков (в дело представлено заключение специалистов о неудовлетворительном финансовом состоянии предприятия).

При таких обстоятельствах суд признал договор займа сделкой, в совершении которой имелась заинтересованность члена совета директоров, указав на отсутствие предварительного одобрения этой сделки общим собранием акционеров общества в порядке ст. 83 Закона № 208-ФЗ.

Таким образом, считаем, что одним из гражданско-правовых рисков в вашем случае является риск признания недействительным договора займа, заключенного с учредителем, если такой договор подпадает под признаки сделки с заинтересованностью или крупной сделки и заключен с нарушением положений Закона № 208-ФЗ (без одобрения всех акционеров).

2) Кроме того, учитывая убыточность договоров займа, заключенных с учредителями (проценты по кредитным договорам, средства от которых направлены на выплату дивидендов, превышают проценты по договорам займа с учредителями), необходимо обратить внимание на абз. 1 п. 2 ст. 71 Закона № 208-ФЗ, которым предусмотрена ответственность членов совета директоров (наблюдательного совета) общества, единоличного исполнительного органа общества (директора, генерального директора) и (или) членов коллегиального исполнительного органа общества (правления, дирекции), управляющей организации перед обществом за убытки, причиненные обществу их виновными действиями (бездействием), если иные основания ответственности не установлены федеральными законами.

Согласно п. 5 ст. 71 Закона № 208-ФЗ общество или акционер (акционеры), владеющие в совокупности не менее чем 1 процентом размещенных обыкновенных акций общества, вправе обратиться в суд с иском к члену совета директоров (наблюдательного совета) общества, единоличному исполнительному органу общества (директору, генеральному директору), временному единоличному исполнительному органу общества (директору, генеральному директору), члену коллегиального исполнительного органа общества (правления, дирекции), равно как и к управляющей организации (управляющему), о возмещении причиненных обществу убытков в случае, предусмотренном абз. 1 п. 2 настоящей статьи.

Как указал ФАС Западно-Сибирского округа в Постановлении от 03.06.2014 по делу № А27-12059/2013, нарушение органами управления общества обязанности действовать в интересах общества разумно и добросовестно, выразившееся в совершении сделок без соблюдения установленного законом порядка, а также впоследствии выявившаяся убыточность заключенных сделок сами по себе не свидетельствуют ни о злоупотреблении правом со стороны общества, ни о наличии оснований для признания сделки ничтожной на момент ее заключения.

Однако согласно п. 12 Постановления Пленума ВАС РФ от 16.05.2014 № 28 «О некоторых вопросах, связанных с оспариванием крупных сделок и сделок с заинтересованностью» отказ в иске о признании недействительной крупной сделки или сделки с заинтересованностью, предъявленном участником или обществом, не лишает этих лиц возможности предъявить требование о возмещении убытков, причиненных обществу лицами, названными в п. 5 ст. 71 Закона об акционерных обществах.

Так, в Постановлении ФАС Поволжского округа от 09.07.2013 по делу № А57-17127/2012 рассмотрена следующая ситуация. Между обществом (заимодавец) и генеральным директором (заемщик) заключен договор беспроцентного займа сроком на 5 лет. В ходе проведенной проверки финансово-хозяйственной деятельности общества установлено, что решение о выдаче долгосрочного беспроцентного займа привело к отвлечению оборотных средств общества, в результате чего оно не смогло осуществлять своевременно выплату заработной платы, уплачивать налоги. Полагая, что в результате сделки, заключенной с заемщиком, у общества возникли убытки и упущенная выгода, общество обратилось в арбитражный суд с соответствующим иском к генеральному директору. Отметим, что в удовлетворении исковых требований общества было отказано по причине недоказанности факта причинения убытков, их размера, противоправности поведения, наличия причинной связи между получением беспроцентного займа и наступившим вредом, а также в связи с пропуском срока исковой давности.

Несмотря на положительный исход дела в приведенном примере, считаем необходимым отметить, что дела данной категории споров индивидуальны, конечный итог зависит от аргументированности позиции той или другой стороны.

Таким образом, считаем, что дополнительным корпоративным риском в вашей ситуации является возможность взыскания убытков общества, возникших в связи с убыточностью договоров займа и отвлечением оборотных средств от нужд общества, с субъектов, указанных в абз. 1 п. 2 ст. 71 Закона об акционерных обществах.

Что касается риска привлечения к уголовной ответственности, то при наличии существенного убытка для общества, причиной которого является отвлечение оборотных средств предприятия для заключения заведомо невыгодных для него сделок, общество может обратиться с заявлением в правоохранительные органы. В том случае, если в действиях единоличного исполнительного органа (директора), члена совета директоров или иного коллегиального исполнительного органа, принявшего решение о заключении договоров займа, будут установлены признаки преступления, в частности предусмотренные ст. 201 «Злоупотребление полномочиями» Уголовного кодекса РФ, такое должностное лицо может быть привлечено и к уголовной ответственности.

Особенности привлечения к уголовной ответственности по такого рода делам рассмотрены в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 16.10.2009 № 19 «О судебной практике по делам о злоупотреблении должностными полномочиями и о превышении должностных полномочий».

Вместе с тем считаем необходимым отметить, что как в целях применения гражданско-правовой ответственности, так и в целях привлечения к уголовной ответственности необходимо доказать причинно-следственную связь между действиями должностного лица и наступившим существенным ущербом для предприятия. Как показывает судебная практика, такую связь истцу крайне сложно доказать даже по гражданско-правовым делам.

О полномочиях члена ревизионной комиссии

Описание ситуации: Уставом ООО предусмотрено создание ревизионной комиссии общества из 3 членов.

В ст. 47 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» (далее по тексту — Закон об ООО) сказано, что ревизионная комиссия (ревизор) общества вправе в любое время проводить проверки финансово-хозяйственной деятельности общества и иметь доступ ко всей документации, касающейся деятельности общества. По требованию ревизионной комиссии (ревизора) общества члены совета директоров (наблюдательного совета) общества, лицо, осуществляющее функции единоличного исполнительного органа общества, члены коллегиального исполнительного органа общества, а также работники общества обязаны давать необходимые пояснения в устной или письменной форме. Ревизионная комиссия (ревизор) общества в обязательном порядке проводит проверку годовых отчетов и бухгалтерских балансов общества до их утверждения общим собранием участников общества. Общее собрание участников общества не вправе утверждать годовые отчеты и бухгалтерские балансы общества при отсутствии заключений ревизионной комиссии (ревизора) общества.

Вопрос 1: Что понимается под термином «ревизор» в ст. 47 Закона об ООО: член ревизионной комиссии общества либо ситуация, когда уставом общества предусмотрено не создание ревизионной комиссии, а назначение ревизора в единственном лице?

Ответ: В соответствии с п. 2 ст. 11 Закона об ООО в решении об учреждении общества должны быть отражены результаты голосования учредителей общества и принятые ими решения по вопросам образования ревизионной комиссии или избрания ревизора общества, если такие органы предусмотрены уставом общества или являются обязательными в соответствии с настоящим Федеральным законом.

Из толкования содержания данной нормы следует, что под понятием «ревизор» в Законе об ООО следует понимать лицо, которое было назначено участниками общества для осуществления единоличных функций по контролю финансово-хозяйственной деятельности общества.

При толковании ст. 47 Закона об ООО следует обратить внимание на абз. 2 п. 1, в котором указано, что «Количество членов ревизионной комиссии общества определяется уставом общества». Таким образом, законодатель называет участников ревизионной комиссии членами комиссии, а не ревизорами.

Вопрос 2: Вправе ли член ревизионной комиссии Общества единолично (без принятия соответствующих решений ревизионной комиссией как коллегиальным органом):

— проводить проверки общества;

— иметь доступ к документации общества;

— требовать пояснения от генерального директора, совета директоров, работников общества;

— проводить проверку годовых отчетов и балансов общества?

Ответ: Полномочия членов ревизионной комиссии регламентируются уставом и/или положением о ревизионной комиссии, принятым в обществе. Однако согласно представленной нам информации положение о ревизионной комиссии в организации не разработано. Устав также не содержит норм, регламентирующих деятельность ревизионной комиссии.

По нашему мнению, если в обществе утверждена именно ревизионная комиссия, а не ревизор в единственном числе, то действия членов указанной комиссии (как, впрочем, и любого другого коллегиального органа) должны быть согласованными. Члены ревизионной комиссии не могут (и не должны) вести себя так, как будто каждый из них является самостоятельным и независимым от остальных членов комиссии ревизором. Индивидуальные действия членов комиссии, направленные на проведение проверок и истребование документов по собственной инициативе, противоречили бы самому принципу «коллегиальности» в деятельности ревизионной комиссии.

Как следствие, мы считаем, что члены ревизионной комиссии не вправе по своему усмотрению, без принятия решения ревизионной комиссии о начале проведения проверки, истребовать документы, требовать пояснений от сотрудников организации, а также руководящих лиц. Если, конечно, это не будет предусмотрено уставом общества или утвержденным собранием участников внутренним документом общества, регламентирующим деятельность ревизионной комиссии.

Вопрос 3: Что подразумевается под термином «бухгалтерский баланс»: баланс как отдельная форма бухгалтерской отчетности общества или вся бухгалтерская отчетность общества?

Ответ: В соответствии с пп. 6 п. 2 ст. 33 Закона об ООО к компетенции общего собрания участников относится утверждение годовых отчетов и годовых бухгалтерских балансов.

Согласно п. 3 ст. 47 Закона об ООО ревизионная комиссия (ревизор) общества в обязательном порядке проводит проверку годовых отчетов и бухгалтерских балансов общества до их утверждения общим собранием участников общества. Общее собрание участников общества не вправе утверждать годовые отчеты и бухгалтерские балансы общества при отсутствии заключений ревизионной комиссии (ревизора) общества.

В соответствии с п. 1 ст. 14 Федерального закона «О бухгалтерском учете» годовая бухгалтерская (финансовая) отчетность, за исключением случаев, установленных данным Федеральным законом, состоит из бухгалтерского баланса, отчета о финансовых результатах и приложений к ним. При этом форма бухгалтерского баланса утверждена Приказом Минфина России от 02.07.2010 № 66н.

Исходя из этого, полагаем, что применительно к п. 3 ст. 47 Закона об ООО речь необходимо вести о проверке тех документов, которые представляются для утверждения на годовом общем собрании участников общества, а именно о годовом отчете, а также о годовом бухгалтерском балансе общества, форма которого утверждена вышеуказанным Приказом Минфина России от 02.07.2010 № 66н.

В то же время это не исключает действие правила, согласно которому ревизионная комиссия (ревизор) вправе иметь доступ ко всей документации, касающейся деятельности общества (п. 2 ст. 47 Закона об ООО).

О возможности ликвидации общества в связи с тем,

что размер его чистых активов

меньше минимального уровня уставного капитала

Описание ситуации: ООО получило от ИФНС информационное письмо о том, что размер чистых активов общества ниже минимального уровня уставного капитала, в связи с чем ИФНС уведомляет, что имеет право обратиться в суд с требованием о ликвидации общества.

На балансе общества имеется недвижимость, сдаваемая в аренду, а также не завершенное строительством офисное здание.

Вопрос: Какова вероятность того, что ИФНС России обратится в суд для закрытия предприятия?

Ответ: В представленном информационном письме ИФНС указано, что размер чистых активов общества за последний анализируемый финансовый год ниже минимального уровня уставного капитала. В связи с чем общество согласно п. 4 ст. 90 ГК РФ и п. 3 ст. 20 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» подлежит ликвидации. ИФНС как орган, осуществляющий регистрацию юридических лиц, вправе обратиться в суд с требованием о ликвидации общества (п. 11 ст. 7 Закона РФ от 21.03.1991 № 943-1 «О налоговых органах Российской Федерации» и п. 1 ст. 57 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью»).

Действительно, согласно п. 11 ст. 7 Закона РФ от 21.03.1991 № 943-1 «О налоговых органах Российской Федерации» налоговые органы вправе предъявлять в суде и арбитражном суде иски о ликвидации организации любой организационно-правовой формы по основаниям, установленным законодательством Российской Федерации.

В соответствии с п. 1 ст. 57 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ общество может быть ликвидировано по решению суда по основаниям, предусмотренным ГК РФ.

Данные нормы носят общий характер и не устанавливают оснований для ликвидации общества. При этом п. 11 ст. 7 Закона РФ от 21.03.1991 № 943-1 «О налоговых органах Российской Федерации» предоставляет налоговым органам право предъявлять иски о ликвидации организаций по основаниям, предусмотренным законодательством РФ.

Согласно п. 3 ст. 20 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» (далее — Закон об ООО) в действующей редакции в течение трех рабочих дней после принятия обществом решения об уменьшении его уставного капитала общество обязано сообщить о таком решении в орган, осуществляющий государственную регистрацию юридических лиц, и дважды с периодичностью один раз в месяц опубликовать в органе печати, в котором публикуются данные о государственной регистрации юридических лиц, уведомление об уменьшении его уставного капитала.

В редакции до 01.01.2012 эта норма была изложена следующим образом: «Если по окончании второго и каждого последующего финансового года стоимость чистых активов общества окажется меньше его уставного капитала, общество обязано объявить об уменьшении своего уставного капитала до размера, не превышающего стоимости его чистых активов, и зарегистрировать такое уменьшение в установленном порядке.

Если по окончании второго и каждого последующего финансового года стоимость чистых активов общества окажется меньше минимального размера уставного капитала, установленного настоящим Федеральным законом на дату государственной регистрации общества, общество подлежит ликвидации».

Именно на устаревшую редакцию п. 3 ст. 20 Закона об ООО ссылается ИФНС, и на ее основании ранее налоговые органы предъявляли в суд иски о ликвидации обществ, у которых чистые активы были ниже минимального размера уставного капитала.

Пункт 4 ст. 90 ГК РФ, на который также ссылается ИФНС, существенных изменений не претерпел: «если по окончании второго или каждого последующего финансового года стоимость чистых активов общества с ограниченной ответственностью окажется меньше его уставного капитала, общество [с 01.09.2014 добавлено: «в порядке и в срок, которые предусмотрены Законом об обществах с ограниченной ответственностью»] обязано увеличить стоимость чистых активов до размера уставного капитала или зарегистрировать в установленном порядке уменьшение уставного капитала. Если стоимость указанных активов общества становится меньше определенного законом минимального размера уставного капитала, общество подлежит ликвидации».

В настоящее время в соответствии с п. 4 ст. 30 Закона об ООО, если стоимость чистых активов общества останется меньше его уставного капитала по окончании финансового года, следующего за вторым финансовым годом или каждым последующим финансовым годом, по окончании которых стоимость чистых активов общества оказалась меньше его уставного капитала, общество не позднее чем через шесть месяцев после окончания соответствующего финансового года обязано принять одно из следующих решений:

1) об уменьшении уставного капитала общества до размера, не превышающего стоимости его чистых активов;

2) о ликвидации общества.

В этих нормах не говорится о том, что налоговый или регистрирующий орган вправе обратиться в суд с иском о ликвидации общества в связи с тем, что его чистые активы меньше минимального размера уставного капитала.

В связи с этим Арбитражный суд Московского округа в Постановлении от 27.08.2014 № Ф05-8758/2014 по делу № А41-49477/13 указал, что:

«положения статьи 30 Закона об ООО не содержат ссылку на право налогового органа подавать иски о принудительной ликвидации юридических лиц по указанному основанию.

Отсутствует указание на такое право и в иных специальных законах. Так, согласно пункту 2 статьи 25 Федерального закона от 08.08.2001 № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» регистрирующий орган вправе обратиться в суд с требованием о ликвидации юридического лица в случае допущенных при создании такого юридического лица грубых нарушений закона или иных правовых актов, если эти нарушения носят неустранимый характер, а также в случае неоднократных либо грубых нарушений законов или иных нормативных правовых актов о государственной регистрации юридических лиц.

Таким образом, суды правомерно пришли к выводу о том, что положения названного Закона ограничивают право регистрирующего органа на иск о принудительной ликвидации случаями нарушения законодательства о государственной регистрации, к которому положения статьи 30 Закона об ООО отнесены быть не могут».

В данном Постановлении суд указал на отсутствие у налоговых органов права на обращение в суд с исками по рассматриваемому основанию. Вместе с тем суд рассмотрел иск налогового органа о ликвидации общества по существу и пришел к выводу, что имеющиеся у общества нарушения законодательства не являются грубыми, носящими неустранимый характер.

В иных судебных актах (принятых после 01.01.2012) мнение о том, что налоговые органы не вправе предъявлять иски о ликвидации общества в связи с тем, что размер его чистых активов меньше минимального уставного капитала, не отражено. Напротив, суды принимают и рассматривают такие иски по существу.

При этом суды ссылаются на п. п. 2 и 3 ст. 61 ГК РФ.

В редакции до 01.09.2014 данные нормы были изложены следующим образом.

Пункт 2 ст. 61 ГК РФ: юридическое лицо может быть ликвидировано, в т.ч. по решению суда, в случае допущенных при его создании грубых нарушений закона, если эти нарушения носят неустранимый характер, либо осуществления деятельности без надлежащего разрешения (лицензии), либо запрещенной законом, либо с нарушением Конституции Российской Федерации, либо с иными неоднократными или грубыми нарушениями закона либо иных правовых актов, либо при систематическом осуществлении некоммерческой организацией, в том числе общественной или религиозной организацией (объединением), благотворительным или иным фондом, деятельности, противоречащей ее уставным целям, а также в иных случаях, предусмотренных настоящим Кодексом.

Пункт 3 ст. 61 ГК РФ: требование о ликвидации юридического лица по основаниям, указанным в п. 2 настоящей статьи, может быть предъявлено в суд государственным органом или органом местного самоуправления, которому право на предъявление такого требования предоставлено законом.

В соответствии с пп. 3 п. 3 ст. 61 ГК РФ в редакции с 01.09.2014 юридическое лицо ликвидируется по решению суда по иску государственного органа или органа местного самоуправления, которым право на предъявление требования о ликвидации юридического лица предоставлено законом, в случае осуществления юридическим лицом деятельности, запрещенной законом, либо с нарушением Конституции РФ, либо с другими неоднократными или грубыми нарушениями закона либо иных правовых актов.

То есть возможность ликвидации общества по иску государственного органа в связи с осуществлением деятельности с неоднократными или грубыми нарушениями закона сохранена.

Несоблюдение обществом требований п. 4 ст. 30 Закона об ООО формально можно отнести к неоднократным или грубым нарушениям закона.

Таким образом, налоговым органам предоставлено право подавать в суд иски о ликвидации юридических лиц. Непринятие обществом решения в порядке п. 4 ст. 30 Закона об ООО может быть расценено как неоднократное или грубое нарушение закона. Мнение АС МО (Постановление от 27.08.2014 № Ф05-8758/2014 по делу № А41-49477/13) о том, что налоговый орган не вправе обратиться в суд с иском о ликвидации общества, у которого размер его чистых активов меньше минимального уставного капитала, развития пока не получило, возможно, в связи с наличием иных норм, из которых можно сделать вывод о наличии у налоговых органов такого права.

Следовательно, по нашему мнению, есть вероятность того, что ИФНС обратится в суд с иском о ликвидации общества, размер чистых активов которого меньше минимального уставного капитала.

До подачи в суд такого заявления и при рассмотрении дела в суде общество вправе приводить доводы о том, что допущенные им нарушения не являются грубыми, оно принимает меры к соблюдению закона и ведет хозяйственную деятельность (одновременно общество должно действительно постараться привести свои активы и документы в соответствие с законом). При этом можно исходить из следующего.

В п. 3 Постановления Конституционного Суда РФ от 18.07.2003 № 14-П указано, что отсутствие в п. 2 ст. 61 ГК РФ [в ред. до 01.09.2014] конкретного перечня положений, нарушение которых может привести к ликвидации юридического лица, т.е. его прекращению без перехода прав и обязанностей в порядке правопреемства, не означает, что данная санкция может применяться по одному лишь формальному основанию — в связи с неоднократностью нарушений обязательных для юридических лиц правовых актов. Неоднократные нарушения закона в совокупности должны быть столь существенными, чтобы позволить арбитражному суду — с учетом всех обстоятельств дела, включая оценку характера допущенных юридическим лицом нарушений и вызванных им последствий, — принять решение о ликвидации юридического лица в качестве меры, необходимой для защиты прав и законных интересов других лиц.

Пленум ВАС РФ в п. 3 Информационного письма от 13.08.2004 № 84 «О некоторых вопросах применения арбитражными судами статьи 61 Гражданского кодекса Российской Федерации» разъяснил, что при рассмотрении заявлений о ликвидации юридических лиц по мотиву осуществления ими деятельности с неоднократными нарушениями закона, иных правовых актов необходимо исследовать характер нарушений, их продолжительность и последующую после совершения нарушений деятельность юридического лица. Юридическое лицо не может быть ликвидировано, если допущенные им нарушения носят малозначительный характер или вредные последствия таких нарушений устранены.

Есть много судебных актов, которыми отказано в исках налоговых органов о ликвидации обществ, у которых чистые активы меньше минимального размера уставного капитала:

— инспекцией было установлено, что по данным бухгалтерской отчетности за период с 2009 по 2011 г. величина чистых активов общества меньше определенного законом минимального размера уставного капитала. Нулевое значение стоимости чистых активов общества может свидетельствовать о временном прекращении обществом своей деятельности либо об ухудшении его финансового состояния, однако в данном случае само по себе это обстоятельство не подтверждает необходимости незамедлительной ликвидации общества в порядке, предусмотренном п. п. 2, 3 ст. 61 ГК РФ [в ред. до 01.09.2014] (Постановление ФАС УО от 18.02.2013 № Ф09-14030/12 по делу № А50-7806/2012);

— из представленных налоговым органом в материалы дела расчетов, проведенных на основании данных бухгалтерской отчетности за 2008 — 2010 гг., следует, что стоимость чистых активов общества составила в 2008 г. минус 376 тыс. руб., в 2009 г. — минус 566 тыс. руб., в 2010 г. — минус 697 тыс. руб. На момент рассмотрения спора в арбитражном суде общество являлось действующим юридическим лицом, осуществляло хозяйственную деятельность, представляло в налоговый орган бухгалтерскую и налоговую отчетность, задолженность по налоговым платежам и заработной плате отсутствует. Отрицательное значение стоимости чистых активов общества является признаком ухудшающегося финансового состояния данного общества и с учетом обстоятельств настоящего дела само по себе не свидетельствует о необходимости ликвидации общества в порядке, предусмотренном п. п. 2, 3 ст. 61 ГК РФ [в ред. до 01.09.2014] (Постановление ФАС УО от 07.12.2012 № Ф09-11438/12 по делу № А50П-292/2012);

— то обстоятельство, что размер чистых активов ООО меньше установленного законом минимального размера уставного капитала, не может свидетельствовать о том, что оно не ведет реальную хозяйственную деятельность, в связи с чем суд пришел к выводу об отказе в удовлетворении заявленных требований о ликвидации общества (Постановление ФАС МО от 28.08.2014 № Ф05-7880/2014 по делу № А41-58713/13);

— общество является действующей организацией, представляющей налоговую и бухгалтерскую отчетность, у ООО отсутствует задолженность по налогам и сборам, а также другим обязательным платежам, а то обстоятельство, что размер чистых активов общества меньше установленного законом минимального размера уставного капитала, не свидетельствует о том, что оно не ведет хозяйственную деятельность. Суды пришли к выводу об отсутствии оснований, предусмотренных ст. 61 ГК РФ, для ликвидации ООО. Доказательств того, что указанные нарушения носят неустранимый характер, инспекцией при рассмотрении дела в судах первой и апелляционной инстанций представлено не было (Постановление ФАС МО от 17.06.2014 № Ф05-3510/14 по делу № А41-48889/13);

— в обоснование исковых требований инспекция представила бухгалтерские балансы за 2008, 2009 и 2010 гг., свидетельствующие о том, что ООО не имеет чистых активов для обеспечения минимального размера уставного капитала. Суды пришли к выводу об отсутствии оснований для ликвидации ООО, предусмотренных п. 2 ст. 61 ГК РФ [в ред. до 01.09.2014], поскольку отрицательное значение стоимости чистых активов общества само по себе не влечет его незамедлительную безусловную ликвидацию, а лишь отражает фактическое финансовое состояние и является признаком ухудшения этого состояния, требующего принятия соответствующих мер. Судами установлено, что ООО, находящееся на упрощенной системе налогообложения, является действующим юридическим лицом, представляет в инспекцию налоговую и бухгалтерскую отчетность. Доказательств того, что у ООО имеются долги по выплате заработной платы работникам общества, задолженность по платежам в бюджет и внебюджетные фонды, задолженность перед кредиторами, инспекцией в материалы дела не представлено (Постановление ФАС СЗО от 20.12.2012 по делу № А26-2385/2012).

Однако есть и противоположные судебные акты.

Например, ФАС УО в Постановлении от 09.10.2013 № Ф09-9685/13 по делу № А07-169/2013 установил, что стоимость чистых активов общества с 2008 г. составляет меньше величины минимального уставного капитала, что является нарушением действующего законодательства. Так, размер чистых активов общества составил: на конец 2008 г. — минус 459 000 руб., на конец 2009 г. — 0 руб., на конец 2010 г. — минус 459 000 руб. Кроме того, из представленного истцом баланса общества за 2011 г., за 9 месяцев 2012 г. также следует, что стоимость чистых активов общества составляет минус 459 000 руб. Учитывая, что общество в течение продолжительного периода времени (с 2008 по 2012 г.) не располагает чистыми активами для обеспечения минимального размера уставного капитала, что свидетельствует о неоднократном и существенном характере нарушений, принимая во внимание отсутствие доказательств, подтверждающих принятие мер по изменению ухудшающейся ситуации, суды пришли к выводу о наличии оснований для удовлетворения исковых требований и ликвидации общества.

Таким образом, по нашему мнению, наличие чистых активов меньше минимального размера уставного капитала само по себе не является безусловным основанием для ликвидации общества. Однако для того, чтобы избежать ликвидации в судебном порядке, общество должно принимать меры к улучшению хозяйственной ситуации. В пользу общества также могут свидетельствовать следующие обстоятельства: отсутствие задолженности по обязательным платежам и заработной плате, ведение реальной хозяйственной деятельности, своевременное представление налоговой и иной отчетности.

В рассматриваемой ситуации обществу можно рекомендовать сообщить в ИФНС в письменном виде в ответ на информационное письмо о мерах, принимаемых в целях увеличения чистых активов, и о наличии указанных выше положительных обстоятельств.

Среди мер, которые могут способствовать увеличению величины чистых активов, можно выделить следующие.

  1. Переоценка основных средств.

В соответствии с п. 14 ПБУ 6/01 «Учет основных средств» изменение первоначальной стоимости основных средств, в которой они приняты к учету, допускается в случае их переоценки.

Коммерческая организация на основании п. 15 ПБУ 6/01 вправе не чаще одного раза в год на конец отчетного периода проводить переоценку групп однородных объектов основных средств по текущей (восстановительной) стоимости.

При этом необходимо иметь в виду, что при принятии решения о переоценке таких основных средств их следует переоценивать регулярно, чтобы стоимость, по которой они отражаются в бухгалтерском учете, существенно не отличалась от текущей (восстановительной) стоимости.

Переоценка объекта основных средств производится путем пересчета его первоначальной стоимости или текущей (восстановительной) стоимости, если данный объект переоценивался ранее, и суммы амортизации, начисленной за все время использования объекта.

Переоценка производится по состоянию на конец отчетного года, ее результаты подлежат отражению обособленно.

При этом сумма дооценки объекта основных средств в результате переоценки зачисляется в добавочный капитал организации; сумма уценки объекта основных средств в результате переоценки относится на финансовый результат в качестве прочих расходов.

Однако следует отметить, что дооценка основных средств, стоимость которых учитывается при исчислении налога на имущество (за исключением недвижимого имущества, налоговой базой по которому, возможно, с 2015 г. будет являться его кадастровая стоимость), приведет к увеличению налоговой нагрузки.

Таким образом, в целях увеличения чистых активов может быть проведена переоценка стоимости здания.

При этом если организация в учетной политике закрепляет проведение переоценки, то необходимо учитывать следующее:

1) необходимо определить группы объектов, по которым такая переоценка проводится (например, здания);

2) переоценка должна будет проводиться регулярно, но не чаще одного раза в год (на конец отчетного года);

3) переоценка производится путем пересчета первоначальной, а если ранее переоценка уже проводилась — текущей (восстановительной) стоимости.

  1. Безвозмездное получение активов.

Следует отметить, что увеличению чистых активов может способствовать безвозмездное получение денежных средств или иных активов.

При этом чтобы безвозмездное получение активов не привело к увеличению налоговой нагрузки по налогу на прибыль организаций, важно, чтобы выполнялись условия ст. 251 НК РФ.

Так, в силу пп. 3.4 п. 1 ст. 251 НК РФ при определении налоговой базы не учитываются доходы в виде имущества, имущественных прав или неимущественных прав в размере их денежной оценки, которые переданы обществу в целях увеличения чистых активов, в том числе путем формирования добавочного капитала и (или) фондов, соответствующими акционерами или участниками.

В результате если при передаче организация документально зафиксирует, что активы передаются в целях увеличения чистых активов, то может быть применен пп. 3.4 п. 1 ст. 251 НК РФ.

Кроме того, на основании пп. 11 п. 1 ст. 251 НК РФ не учитываются при определении налоговой базы доходы в виде имущества, полученного российской организацией безвозмездно:

— от организации, если уставный капитал получающей стороны более чем на 50 процентов состоит из вклада передающей организации;

— от организации, если уставный капитал передающей стороны более чем на 50 процентов состоит из вклада получающей организации;

— от физического лица, если уставный капитал получающей стороны более чем на 50 процентов состоит из вклада этого физического лица.

При этом полученное имущество не признается доходом для целей налогообложения только в том случае, если в течение одного года со дня его получения указанное имущество (за исключением денежных средств) не передается третьим лицам.

Таким образом, в целях увеличения чистых активов возможно безвозмездное получение организацией денежных средств или иного имущества от учредителей. При этом если в решении будет указано, что безвозмездная передача производится в целях увеличения чистых активов, то для исключения такого имущества из доходов при налогообложении доля участия значения не имеет.

  1. Списание безнадежной кредиторской задолженности.

Так, непогашенная кредиторская задолженность может быть списана с учета при истечении срока исковой давности, а также при ликвидации должника.

  1. Поставка

Определение валюты платежа в договоре поставки

Описание ситуации: Организация планирует прописать в дополнительном соглашении к договору (спецификации) порядок (формулу) определения цены в рублях (конечной) на основе базовой цены, определенной в евро.

Вопросы 1, 2: Можно ли в договоре (спецификации) указывать формирование цены товара таким образом?

Можно ли считать, что цена в приложенной к запросу спецификации определена в рублях, а не в условных единицах?

Ответ: Согласно представленной на анализ спецификации цена товара в рамках договора поставки формируется следующим образом:

1) базовая (фиксированная) цена товара, указанная в евро, без НДС (в рублях по курсу на момент составления счета-фактуры);

2) окончательная цена, определяемая на момент поставки товара, указываемая в счете-фактуре и формируемая из базовой ставки передаваемого товара, расходов поставщика (на доставку, на стоимость прокладочных материалов) и НДС.

В соответствии с п. 4 ст. 421 ГК РФ условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами. Полагаем, что такой способ определения цены товара, при котором цена определяется путем суммирования базовой цены (без НДС), расходов поставщика и НДС, не противоречит действующему законодательству.

Также отметим, что согласно п. 2 ст. 317 ГК РФ в денежном обязательстве может быть предусмотрено, что оно подлежит оплате в рублях в сумме, эквивалентной определенной сумме в иностранной валюте, или в условных денежных единицах (экю, «специальных правах заимствования» и др.). В этом случае подлежащая уплате в рублях сумма определяется по официальному курсу соответствующей валюты или условных денежных единиц на день платежа, если иной курс или иная дата его определения не установлены законом либо соглашением сторон.

Следовательно, условие договора о том, что базовая цена товара указывается в евро с пересчетом ее в рубли по курсу на момент составления счета-фактуры, также в полном мере соответствует требования действующего законодательства.

Что касается вопроса о том, в какой валюте определена цена по договору поставки в редакции представленной спецификации, то частично она определена в рублях в сумме, эквивалентной определенной сумме в иностранной валюте, с отличной от дня платежа датой определения курса, а частично — в рублях исходя из расходов поставщика. И исполнение обязательства также предполагается в рублях.

Таким образом, по нашему мнению, в данном случае речь следует вести не об установлении цены в виде твердой денежной суммы в рублях, а о закреплении порядка определения цены товара.

Учет штрафа за сверхнормативный простой вагонов

Описание ситуации: Между ЗАО и иностранной компанией заключен контракт на поставку сырья. Доставка осуществляется через частных операторов посредством железной дороги. Частный оператор выставил иностранной компании счет за сверхнормативное пользование вагонами, она, в свою очередь, перевыставила ЗАО услуги по «возмещению расходов по сверхнормативному пользованию вагонами». Согласно контракту «все дополнительные расходы, связанные с транспортировкой грузов, а также пени, штрафы, неустойки, связанные с длительным нахождением вагонов под погрузочно-разгрузочными операциями в пункте назначения, относятся на счет покупателя». Причины простоя вагонов со стороны ЗАО объясняются маленькой вместимостью железнодорожного пути (не более 2 вагонов).

Вопрос 1: Обязано ли ЗАО возмещать иностранной компании указанные расходы?

Ответ: В рассматриваемой ситуации приобретение товара осуществляется на условиях DAF согласно Международным правилам по интерпретации коммерческих терминов Инкотермс (ред. 2000 г.) (п. 3.1 представленного контракта).

Термин DAF (Delivered at Frontier/»поставка на границе») означает, что продавец осуществляет поставку товара с момента предоставления его в распоряжение покупателя неразгруженным на прибывшем транспортном средстве, прошедшего таможенную очистку, необходимую для вывоза товара, но не прошедшего таможенную очистку, необходимую для ввоза товара, в согласованном пункте или месте на границе, однако до поступления на таможенную границу соседней страны.

Если стороны намерены возложить на продавца ответственность за разгрузку товара с прибывшего перевозочного средства и связанные с этим риски, а также расходы по проведению разгрузочных операций, то это должно быть четко выражено путем добавления соответствующего пункта в договор купли-продажи.

При поставке товара на условиях DAF к обязанностям продавца относятся в том числе:

— заключение за свой счет договора перевозки товара на обычных условиях и по обычно принятому направлению до согласованного пункта в месте поставки на границе (пп. «а» п. А3);

— предоставление товара в распоряжение покупателя в согласованном пункте на границе в установленную дату или в согласованный период (п. А4);

— оплата, с учетом правил, предусмотренных в п. Б6, в дополнение к расходам, предусмотренным пп. «а» п. А3), всех расходов, относящихся к товару до момента его поставки в соответствии с п. А4 (п. А6).

Продавец обязан с учетом правил, предусмотренных в п. Б5, нести все риски утраты или повреждения товара до момента его поставки в соответствии с п. А4 (п. А5).

К обязанностям покупателя относятся в том числе:

— принятие поставки товара с момента его предоставления продавцом в распоряжение покупателя в соответствии с п. А4 (п. Б4);

— несение всех относящихся к товару расходов с момента предоставления его в распоряжение покупателя в соответствии с п. А4, включая расходы по разгрузке, необходимые для принятия товара с транспортного средства в согласованном на границе пункте передачи товара (п. Б6).

Покупатель обязан нести все риски утраты или повреждения товара с момента поставки его в соответствии с п. А4 (п. Б5).

Следовательно, на условиях поставки DAF продавец несет все расходы по доставке и другие дополнительные расходы в отношении товара до момента поставки в согласованном месте на границе, а покупатель несет такие расходы с момента поставки в согласованном месте на границе. При этом по условиям договора ответственность за разгрузку товара может быть возложена на продавца.

В п. 9.6 контракта предусмотрено, что все дополнительные расходы, связанные с транспортировкой груза, а также все штрафы, пени, неустойки, связанные с длительным нахождением вагонов под разгрузочными операциями в пункте назначения, относятся по счет покупателя. Покупатель в течение 3 банковских дней обязуется оплатить данные расходы, штрафы, пени, неустойки на основании счета-фактуры, выставленного продавцом при наличии подтверждающих документов.

Таким образом, по нашему мнению, в данном случае общество по правилам DAF (Инкотермс 2010 г.) и с учетом п. 9.6 контракта обязано нести все расходы, связанные с товаром (по транспортировке и иные дополнительные расходы), при доставке товара от согласованного места поставки (станция перехода на границе) до места своего нахождения. К таким дополнительным расходам относятся в т.ч. и расходы на уплату штрафов за простой вагонов в месте нахождения общества.

Вопрос 2: Действительно ли данные расходы относятся к штрафам, ведь и поставщик, и оператор (выставляет данные расходы с НДС) не употребляют данного понятия?

Ответ: В соответствии с п. 1 ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Из данной нормы следует, что и неустойка, и штраф, и пеня являются финансовыми санкциями, в частности за просрочку исполнения обязательства.

В соответствии со ст. 100 Федерального закона от 10.01.2003 № 18-ФЗ «Устав железнодорожного транспорта Российской Федерации» за задержку вагонов в случаях, предусмотренных ст. ст. 47 и 99 настоящего Устава, с грузоотправителя, грузополучателя перевозчиком за каждый час простоя каждого вагона взыскивается штраф в размере 0,2 минимального размера оплаты труда.

Согласно ст. 99 Устава за задержку вагонов, контейнеров, принадлежащих перевозчикам, под погрузкой, выгрузкой грузов в местах общего и необщего пользования, включая железнодорожные пути необщего пользования, более чем на двадцать четыре часа по истечении технологических сроков оборота вагонов, контейнеров, установленных договорами на подачу и уборку вагонов или договорами на эксплуатацию железнодорожных путей необщего пользования, либо по истечении тридцати шести часов с момента подачи вагонов, контейнеров под погрузку, выгрузку грузов локомотивами перевозчика грузоотправители, грузополучатели, владельцы железнодорожных путей необщего пользования уплачивают перевозчику в десятикратном размере штрафы, установленные ст. ст. 100 и 101 Устава, без внесения при этом платы за пользование вагонами, контейнерами.

Санкции за простой вагонов предусмотрены и в Соглашении о международном железнодорожном грузовом сообщении (СМГС) (действует с 01.11.1951) (doc.rzd/doc/public/ru?STRUCTURE_ID=704&layer_id=5104&refererLayerId=5103&id=4055):

— если перевозка или выдача груза задерживаются вследствие того, что отправитель не представил необходимых сопроводительных документов или документы, представленные им и указанные в накладной в графе «Документы, приложенные отправителем», являются недостаточными либо неправильными, то за время задержки взыскиваются штрафы, сборы, как-то: за хранение груза, простой вагонов. Если указанная задержка происходит на дороге отправления или дороге назначения, то этот штраф исчисляется в соответствии с внутренними правилами, действующими на этих железных дорогах (§ 2 ст. 11);

— если вследствие изменения договора перевозки произойдет задержка в перевозке или выдаче груза не по вине железной дороги, то дополнительные сборы, штрафы и другие расходы за время задержки, как-то: за хранение груза, простой вагонов и прочее, за исключением штрафа за простой вагонов на транзитных железных дорогах, исчисляются в соответствии с внутренними правилами и применяемыми для таких перевозок тарифами той железной дорогой, на которой произошла задержка (§ 13 ст. 20).

Таким образом, по нашему мнению, простой вагонов не по вине перевозчика влечет наложение финансовой санкции, которая в Уставе железнодорожного транспорта РФ поименована как штраф. То обстоятельство, что оператор назвал санкцию «плата за нахождение вагонов исполнителя под выгрузкой сверх согласованного норматива времени», а поставщик — «расходы о сверхнормативном пользовании вагонами», не меняет правовой природы данной санкции.

В то же время, на наш взгляд, для общества данный штраф является не санкцией, а суммой, возмещаемой поставщику по условиям контракта; санкцией он является для поставщика как лица, заключившего договор с оператором.

  1. Подряд

Расходы, возникающие

в связи с возмещением простоя подрядчика

Описание ситуации: Генеральный подрядчик и подрядчик заключили дополнительное соглашение к договору строительного подряда о нижеследующем:

«Подрядчик вправе взыскать с Генерального подрядчика документально подтвержденные, фактически понесенные расходы в случае задержки в выполнении работ по монтажу фасада (простоя Подрядчика) более чем на 15 календарных дней по причине нарушения сроков возведения железобетонного каркаса объекта».

Общее количество дней, расходы за которые подлежат возмещению, согласовано сторонами и составляет 48 дней.

Сумма возмещаемых расходов определена сторонами в размере 30 млн руб. и состоит из:

1) возмещения расходов за простой — 13 млн руб., в том числе НДС — 18%;

2) возмещения расходов по повторной перебазировке персонала и механизмов, аренды сборочного цеха, оформления виз на персонал, аренды машин и механизмов, оплаты электроэнергии, вывоза мусора, накладных расходов в размере 17 млн руб., в том числе НДС;

3) затрат, указанных в п. п. 1 и 2 соглашения, которые увеличивают стоимость работ по договору и подлежат отражению в актах выполненных работ по форме КС-2 и справке о стоимости выполненных работ по форме КС-3, оформленных в соответствии с соглашением за соответствующий отчетный период».

Генеральный подрядчик расходы подрядчика возместил в порядке, предусмотренном договором на основании акта о простое, расчете расходов, подлежащих возмещению, и счета на оплату. Затраты включены в стоимость строительных работ в акт по форме КС-2 и в справку по форме КС-3 по строкам: СМР, прочие работы и затраты, прочие расходы, возмещение которых специально предусмотрено договором».

Но к акту формы КС-2 подрядчик не приложил копии документов, подтверждающие фактически понесенные расходы.

Вопрос: Каков гражданско-правовой аспект операций?

Ответ: В рассматриваемой ситуации между подрядчиком и генеральным подрядчиком было заключено дополнительное соглашение к договору строительного подряда, согласно которому генеральный подрядчик обязуется оплатить фактически понесенные подрядчиком расходы в связи с вынужденным простоем, возникшим в связи с задержкой одного из этапов работ.

Согласно ст. 740 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее — ГК РФ) по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

При этом в случае, если законом или договором подряда не установлено, что подрядчик обязан выполнить предусмотренную в договоре работу лично, он вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков), и в этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика (п. 1 ст. 706 ГК РФ).

Более того, согласно п. 3 ст. 706 ГК РФ генеральный подрядчик несет перед заказчиком ответственность за последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств субподрядчиком в соответствии с правилами п. 1 ст. 313 и ст. 403 ГК РФ, а перед субподрядчиком — ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств по договору подряда.

Если иное не предусмотрено законом или договором, заказчик и субподрядчик не вправе предъявлять друг другу требования, связанные с нарушением договоров, заключенных каждым из них с генеральным подрядчиком.

Иными словами, в случае если законом или договором заказчик не ограничил права подрядчика на привлечение к выполнению работ третьих лиц, последний вправе привлечь субподрядчиков для выполнения всего комплекса работ или отдельных его этапов, и в такой ситуации генеральный подрядчик фактически выступает заказчиком работ в отношениях с субподрядчиками.

Что касается вопроса квалификации возмещаемых генеральным подрядчиком подрядчику расходов, возникающих у последнего в связи с простоем, то хотелось бы отметить следующее.

В силу абз. 2 п. 1 ст. 718 ГК РФ подрядчик вправе требовать от заказчика возмещение причиненных убытков, включая дополнительные издержки, вызванные простоем, в случае неисполнения заказчиком договорных обязательств по оказанию подрядчику содействия в выполнении работы.

Более того, как указано в ст. 719 ГК РФ, заказчик вправе вообще не приступать к работе и требовать возмещения убытков в случае, если простой возник по вине заказчика (в рассматриваемой ситуации — по вине генерального подрядчика).

Таким образом, исходя из норм гражданского законодательства, расходы, возникшие у подрядчика в результате простоя по вине заказчика, могут быть квалифицированы как убытки подрядчика.

При этом под убытками согласно ст. 15 ГК РФ понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права.

Вместе с тем в рассматриваемой ситуации стороны в дополнительном соглашении предусмотрели, что возникающие у подрядчика расходы в связи с простоем увеличивают стоимость работ по договору подряда и компенсируются генеральным подрядчиком, то есть включаются в цену договора, а не выступают в качестве штрафной санкции.

Это не противоречит действующему законодательству.

В рамках договора строительного подряда цена договора и объем выполняемых работ определяются согласованной сторонами сметой. Вместе с тем стороны вправе изменять (увеличивать) цену договора как по соглашению сторон, так и в случае обнаружения в ходе строительства не учтенных в технической документации, но необходимых работ.

Полагаем, что представленная редакция дополнительного соглашения к договору строительного подряда позволяет квалифицировать «компенсацию» расходов подрядчика в связи с допущенным генеральным подрядчиком простоем именно как увеличение цены (стоимости) работ на сумму понесенных подрядчиком издержек, вызванных простоем.

  1. Агентские отношения

Возмещение расходов агента на выплату заработной платы

и других сумм

Описание ситуации: Между ЗАО, агентом и компанией «Альфа», принципалом, заключен агентский договор на транспортно-логистическое обслуживание, далее — договор.

Предметом договора является организация агентом за счет принципала отгрузки оборудования. Пунктом 2 договора определены условия исполнения агентского поручения, а именно указано, какие виды работ включает в себя организация отгрузки. Пунктом 3 договора определены цена и порядок расчетов, в т.ч. п. 3.2 гласит: все расходы агента, понесенные им при исполнении поручения, подлежат возмещению принципалом на основании отчета агента и счета-фактуры.

По данному договору организация отгрузки осуществляется двумя способами:

1) ЗАО привлекает третьих лиц. Затем счета, выставленные в адрес ЗАО, перевыставляются в полном объеме компании «Альфа», при этом проводки в учете:

Дт 76.6 «Компания «Альфа» Кт 60.1.1 «Третье лицо» — на всю сумму входящего от третьих лиц счета-фактуры;

2) сотрудники ЗАО в течение рабочей смены выполняют работы по организации отгрузки (заказ-наряд по агентскому договору), при этом проводки в учете:

Дт 20 «Заказ по агентскому договору» Кт 70, 69 — заработная плата, отчисления в фонды сотрудников, которые работали по этому договору.

Ежемесячно ЗАО выставляет агентское вознаграждение, исходя из суммы, аккумулированной на счете Дт 76.6 «Компания «Альфа», умноженной на 2,3% (процент оговорен в договоре).

Выручка от агентского договора отражается по Кт 90 «Заказ по агентскому договору»; таким образом, образуется убыток по заказу по агентскому договору, т.к. расходы по организации отгрузки, понесенные своими силами, в адрес компании «Альфа» не выставляются.

Исходя из толкования положений договора, можно ли говорить о том, что в случае если сотрудники ЗАО в течение рабочей смены выполняют работы, оговоренные в п. 2.1 «Организация отгрузки», то их заработная плата (вкл. налоги и сборы) подлежит возмещению Принципалом согласно п. 3.2, а также согласно п. 3.1 «на всю сумму понесенных затрат начисляется агентское вознаграждение в сумме 2.3% от всей суммы затрат»?

То есть, исходя из всего вышеизложенного, необходимо ли ЗАО выставить в адрес компании «Альфа» счета к оплате (за период 9 месяцев) на сумму:

1) 18 000 тыс. руб. — по п. 3.2 (фактически понесенные затраты своими силами);

2) 414 тыс. руб. (18 000 тыс. x 2,3%) — по п. 3.1 (агентское вознаграждение).

Вопрос: Учитывая, что затраты в виде заработной платы, включая налоги и сборы, составляют значительные суммы (за период 9 месяцев 2014 г. затраты на заработную плату, включая налоги и сборы, составили 18 000 тыс. руб.), прошу вас дать свое экспертное заключение положений агентского договора с точки зрения правильности трактовки, описанной выше.

Ответ: В соответствии с п. 1 ст. 1005 ГК РФ по агентскому договору одна сторона (агент) обязуется за вознаграждение совершать по поручению другой стороны (принципала) юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала либо от имени и за счет принципала.

Пунктом 1 ст. 1008 ГК РФ установлено, что в ходе исполнения агентского договора агент обязан представлять принципалу отчеты в порядке и в сроки, которые предусмотрены договором. При отсутствии в договоре соответствующих условий отчеты представляются агентом по мере исполнения им договора либо по окончании действия договора.

В силу ст. ст. 1001, 1011 ГК РФ агент обязан помимо уплаты агентского вознаграждения возместить принципалу израсходованные им на исполнение агентского поручения суммы.

При этом ГК РФ не предусматривает состав расходов, которые принципал должен возместить агенту.

В любом случае оказанные агентом услуги, а в данном случае и их стоимость (поскольку от суммы затрат агента определяется агентское вознаграждение) должны быть подробно отражены в отчете агента. Поэтому, на наш взгляд, данные бухгалтерского учета агента сами по себе не являются основанием для предъявления к возмещению понесенных им затрат.

Так, например, согласно условиям договоров оплата услуг агента складывается из возмещения затрат, необходимых для бесперебойной работы АЗС, и суммы дохода агента. Возмещаемыми затратами являются расходы на содержание (фонд оплаты труда) персонала в пределах рекомендуемой штатной численности и положений о премировании; ЕСН, выплачиваемый с сумм доходов работников, материальные затраты, затраты на подготовку и повышение квалификации персонала; затраты на страхование работников от несчастного случая и болезней, прочие расходы. При этом все вышеуказанные затраты засчитываются в пределах утвержденных плановых лимитов. Суд в рамках налогового спора признал данные договоры агентскими, а не трудовыми (Постановление ФАС ЦО от 21.08.2012 по делу № А08-2166/2010-16).

В другом случае, в деле о банкротстве, суд не принял требования кредитора по агентскому договору. Суд указал, что из содержания квартальных отчетов к агентскому договору не следует, какие именно услуги были оказаны принципалу, к отчетам агента не приложены необходимые доказательства расходов, произведенных агентом за счет принципала, доказательства того, что данные отчеты направлялись принципалу и он имел возможность с ними ознакомиться, также не представлены. Кроме того, размер и порядок расчета компенсации агенту расходов по выплате заработной платы, по аренде помещения, расходов за оказанные услуги сторонними организациями, поименованных в агентском договоре, не были согласованы сторонами договора при его подписании. Следовательно, представленные суду табели учета рабочего времени не позволяют установить характер и стоимость действий, выполняемых по совершению юридических, административно-хозяйственных и иных функций в области управления имуществом принципала (Постановление 17 арбитражного апелляционного суда от 22.03.2013 по делу № А50-19543/2012).

На возможность взыскания зарплаты своих работников с иного лица указал АС ВСО в Постановлении от 11.09.2014 по делу № А10-4011/2013: работодатель, выплачивая заработную плату (расходы), приобретает результаты труда своего работника (доходы). В данном случае истец (работодатель) нес расходы на оплату труда своих работников, осуществляющих устранение последствий аварии, возникшей по вине ответчика, и работники в этот период не исполняли своей основной трудовой функции, определенной в соответствии с уставными целями истца. Суд взыскал заработную плату работников истца, занятых на ликвидации аварии, в составе убытков истца на основании ст. 15, п. 1 ст. 1064 ГК РФ.

Следовательно, по нашему мнению, к расходам агента, возмещаемым принципалом, исходя из условий конкретного договора, могут быть отнесены заработная плата работников агента, работающих в рамках агентского договора, и начисления на фонд оплаты труда. Однако эти расходы должны быть раскрыты в отчете агента и агент должен иметь документы, подтверждающие как предъявленные суммы, так и относимость этих сумм к исполнению агентского договора.

В то же время при рассмотрении дел о взыскании убытков некоторые суды считают, что оплата труда работников по смыслу ст. 15 ГК РФ является не убытками организации как субъекта гражданских правоотношений, а его законодательно установленными расходами как работодателя (ст. 22 ТК РФ), поэтому не может быть взыскана с иного лица (Определение ВАС РФ от 01.03.2011 № ВАС-1537/11 по делу № А32-6138/2010, Постановления ФАС ВВО от 14.10.2011 по делу N А43-27741/2010, ФАС ПО от 01.03.2011 по делу N А55-9858/2010).

Из представленного агентского договора следует, что:

— принципал поручает, а агент принимает на себя обязательства от своего имени, но за счет принципала на условиях договора организовать отгрузку оборудования, а принципал обязуется уплатить агенту агентское вознаграждение, нести все расходы, связанные с исполнением данного поручения, и/или компенсировать такие расходы агенту в полном объеме (п. 1.1);

— организация отгрузки оборудования включает в себя сдачу оборудования перевозчику с погрузкой оборудования в транспортное средство перевозчика, крепление, размещение оборудования в транспортном средстве перевозчика (п. 2.1.4);

— сумма агентского вознаграждения агента за исполнение поручений принципала по отгрузке оборудования составляет относительную величину и рассчитывается как 2,3% от стоимости всех затрат, понесенных агентом при организации отгрузки оборудования (п. 3.1);

— все расходы агента, понесенные им при исполнении поручения, подлежат возмещению принципалом на основании отчета агента и счета-фактуры (п. 3.2).

Следовательно, агент в рамках договора обязан погрузить транспортируемое оборудование в транспортное средство перевозчика, а принципал обязан возместить в т.ч. и расходы на погрузку оборудования. При этом в договоре не предусмотрено, что агент обязан исполнить поручения принципала только силами сторонних организаций.

В рассматриваемой ситуации отгрузка оборудования Принципала осуществляется в т.ч. силами своих сотрудников.

Таким образом, по нашему мнению, исходя из условий представленного агентского договора, агент вправе потребовать от принципала возмещения расходов на отгрузку оборудования, произведенную своими силами, выставив подробный отчет и счет-фактуру.

Такое возмещение может быть потребовано помимо уплаты агентского вознаграждения. При этом при расчете агентского вознаграждения, составляющего 2,3% от возмещаемых расходов, могут быть учтены и рассматриваемые затраты агента.

При этом по запросу принципала для исключения судебного спора возможно представление дополнительных документов, подтверждающих сумму затрат (например, калькуляция заработной платы определенных работников, подтверждение того, что эти работники в определенные дни были заняты только на отгрузке оборудования принципала (заказ-наряд по агентскому договору, приказ руководителя о направлении этих работников на соответствующие работы, табель учета рабочего времени и т.п.).

  1. Лицензионные соглашения

Об условиях лицензионного договора

Описание ситуации: Организация 1, являющаяся правообладателем в отношении зарегистрированного товарного знака, предполагает заключить с организацией 2 лицензионный договор на использование товарного знака. В свою очередь, организация 2 (лицензиат), с согласия организации 1 (лицензиар), предполагает заключить сублицензионный договор с организацией 3 (сублицензиат).

Все указанные организации осуществляют реальную самостоятельную деятельность по оказанию услуг общественного питания; применяют упрощенную систему налогообложения с объектом налогообложения «доходы минус расходы»; не являются по отношению друг к другу аффилированными и не связаны каким-либо иными отношениями, позволяющими контролировать хозяйственную деятельность какой-либо из указанных организаций.

Фактическое использование товарного знака (без договорных оснований) организацией 2 осуществляется с июня 2011 г.; организацией 3 — с мая 2013-го.

Представлены устные пояснения, что право на товарный знак организацией 1 зарегистрировано в ноябре 2013 г. на основании решения суда.

Вопрос 1: Возможно ли при заключении лицензионного/сублицензионного договора в текущем периоде распространить его действие на предшествующий период, т.е. с даты фактического использования товарного знака?

Ответ: Согласно п. 1 ст. 1233 ГК РФ правообладатель может распорядиться принадлежащим ему исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации любым не противоречащим закону и существу такого исключительного права способом, в том числе путем его отчуждения по договору другому лицу (договор об отчуждении исключительного права) или предоставления другому лицу права использования соответствующих результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации в установленных договором пределах (лицензионный договор).

Согласно п. 2 ст. 425 ГК РФ стороны вправе установить, что условия заключенного ими договора применяются к их отношениям, возникшим до заключения договора.

Следовательно, для распространения действия договора на отношения сторон, возникшие до даты его заключения, необходимо прямое указание на это в договоре. Такое указание может быть сделано путем включения в договор пункта о том, что он распространяет свое действие на отношения сторон, возникшие с определенной даты в прошлом.

На правомерность согласования в договоре условия о применении договора к отношениям, возникшим до его заключения, указал и Президиум ВАС РФ в Информационном письме от 11.01.2002 № 66 «Обзор практики разрешения споров, связанных с арендой».

Президиум ВАС РФ в Постановлении от 23.08.2005 № 1928/05 указал, что, по смыслу п. 2 ст. 425 ГК РФ, распространение условий договора на предшествующий его заключению период возможно в том случае, когда между сторонами фактически существовали соответствующие отношения.

При рассмотрении споров о дате, с которой действует договор, суды учитывают фактические отношения сторон в период с даты начала действия договора, указанной в нем, до даты его подписания. ВАС РФ в Определении от 07.06.2011 № ВАС-6673/11 по делу № А27-4396/2010 указал, что ссылки на указанный договор в переписке между сторонами в этот период признаются доказательством наличия у сторон волеизъявления на распространение действия договора на отношения сторон, возникшие до его заключения.

Следовательно, организация вправе учесть лицензионные платежи в составе налогооблагаемых затрат до государственной регистрации договора в случае, если в договор включено положение о том, что условия договора распространены на период с момента фактической передачи налогоплательщику права использования объекта интеллектуальной собственности.

В то же время применительно к рассматриваемой ситуации возникает вопрос о конкретном периоде времени, предшествующем заключению лицензионного договора, на который может быть распространено действие этого договора.

Дело в том, что, по нашему мнению, распространение действия договора на ранее возникшие отношения возможно, но при условии, что в период возникновения (существования) этих фактических отношений имелись в наличии все условия (прежде всего правовые) для заключения соответствующего договора. То есть лицензионный договор в принципе мог бы быть заключен, однако по тем или иным причинам лицо использовало чужой товарный знак без заключения договора.

Как следует из запроса, фактическое использование товарного знака организацией 2 осуществляется с июня 2011 г. При этом организация 1 зарегистрировала в установленном порядке указанный товарный знак на свое имя только в ноябре 2013 г. (хотя заявка на регистрацию товарного знака была подана еще в 2011 г.).

Вопрос: в какой момент времени организация 1 стала обладателем исключительных прав на товарный знак и получила возможность передавать указанный товарный знак в пользование третьим лицам по лицензионным договорам?

В соответствии с п. 1 ст. 1232 ГК РФ в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, исключительное право на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации признается и охраняется при условии государственной регистрации такого результата или такого средства.

Согласно п. 1 ст. 1477 ГК РФ на товарный знак, то есть на обозначение, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей, признается исключительное право, удостоверяемое свидетельством на товарный знак (ст. 1481 ГК РФ).

В соответствии со ст. 1479 ГК РФ на территории Российской Федерации действует исключительное право на товарный знак, зарегистрированный федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности, а также в других случаях, предусмотренных международным договором Российской Федерации.

Согласно ст. 1481 ГК РФ на товарный знак, зарегистрированный в Государственном реестре товарных знаков, выдается свидетельство на товарный знак. Свидетельство на товарный знак удостоверяет приоритет товарного знака и исключительное право на товарный знак в отношении товаров, указанных в свидетельстве.

Наконец, в соответствии с п. 1 ст. 1484 ГК РФ исключительное право использования товарного знака любым не противоречащим закону способом принадлежит лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак (правообладателю).

Кроме того, по смыслу п. 1 ст. 1489 ГК РФ лицензионный договор может быть заключен между обладателем исключительного права на товарный знак (лицензиаром) и другим лицом (лицензиатом), которому предоставляется право на использование соответствующего товарного знака.

Среди специалистов нет однозначного мнения о том, в какой момент у лица возникает исключительное право на товарный знак и возможность распоряжаться им. Одни считают, что исключительное право возникает с момента подачи заявки на регистрацию товарного знака. В обоснование этого они ссылаются на п. 1 ст. 1491 ГК РФ, согласно которому исключительное право на товарный знак действует в течение десяти лет со дня подачи заявки на государственную регистрацию товарного знака в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности. Другие полагают, что исключительное право возникает не ранее государственной регистрации товарного знака (т.е. внесения записи о товарном знаке в соответствующий реестр). Третьи акцентируют внимание на дате опубликования информации о регистрации товарного знака.

Однако большинство специалистов (и мы также придерживаемся этой точки зрения) склоняются к тому, что исключительное право на товарный знак, а значит, и право распоряжения указанным товарным знаком путем заключения лицензионных договоров возникает с момента регистрации товарного знака в установленном порядке. Об этом свидетельствует и содержание все тех норм ГК РФ, которые мы привели выше.

Что касается п. 1 ст. 1491 ГК РФ, то, по нашему мнению, она сформулирована крайне неудачно и противоречит нормам, закрепленным в ст. ст. 1232, 1477, 1479, 1481, 1484 ГК РФ, а также другим нормам закона. На наш взгляд, истинный смысл этой нормы состоит в том, что 10-летний срок, по истечении которого прекращается действие товарного знака, следует исчислять не с момента регистрации товарного знака, а с момента подачи заявки о регистрации. Эта норма вовсе не устанавливает момент возникновения исключительного права на товарный знак у его правообладателя.

На основании изложенного считаем возможным сделать следующие выводы:

— исключительное право на товарный знак и, как следствие, право распоряжения указанным товарным знаком путем заключения лицензионного договора возникло у организации 1 в ноябре 2013 г. (после осуществления государственной регистрации товарного знака в установленном порядке);

— до этого момента (т.е. до ноября 2013 г.) организация 1 не являлась обладателем исключительного права на данный товарный знак, вследствие чего не могла распоряжаться товарным знаком, в том числе передавать право пользования им по лицензионному договору;

— поскольку до момента государственной регистрации товарного знака организация 1 не являлась обладателем исключительных прав на него и не могла им распоряжаться, то и фактических отношений по передаче организацией 1 товарного знака в пользование третьим лицам, на которые можно было бы распространить действие заключенного позднее лицензионного договора, до ноября 2013 г. быть не могло.

Безусловно, здесь нами высказано исключительно наше мнение по поставленному вопросу. При этом, как мы отметили выше, существуют и другие точки зрения в отношении момента возникновения исключительного права на товарный знак и, соответственно, права на заключение лицензионного договора с третьим лицом.

Если в рассматриваемой ситуации стороны сочтут возможным распространить действие лицензионного (сублицензионного) договора на период времени до регистрации товарного знака на имя организации 1 (например, на период времени с момента подачи заявки на регистрацию), то при возникновении споров (в т.ч. с контролирующими органами) стороны могут попытаться обосновать свою позицию ссылкой на ст. 1491 ГК РФ.

В то же время мы считаем, что распространение действия лицензионного (сублицензионного) договора на отношения, существовавшие до регистрации товарного знака на имя организации 1, будет сопряжено с определенными налоговыми рисками.

Так, на основании норм ст. ст. 346.16, 346.17, 252 НК РФ, неоднократных выводов судов об оценке действительности хозяйственных операций, отраженных в учете налогоплательщика, представители налоговых органов могут отказать в учете расходов организации 2 и организации 3 по лицензионному и сублицензионному договорам для целей налогообложения. В обоснование своих выводов, скорее всего, представители ФНС укажут на фактическое отсутствие права лицензиара на объект правоотношений (зарегистрированный товарный знак) со ссылками на рассмотренные выше положения ст. ст. 1232, 1477, 1479, 1481, 1484 ГК РФ.

В таком случае налогоплательщикам придется отстаивать свою позицию в судебных инстанциях.

Далее стоит отметить, что это не единственная проблема, которая может возникнуть применительно к рассматриваемой ситуации.

Дело в том, что в соответствии с п. 1 ст. 1238 ГК РФ при письменном согласии лицензиара лицензиат может по договору предоставить право использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации другому лицу (сублицензионный договор).

Иными словами, предоставление лицензиатом права на использование результата интеллектуальной деятельности (в т.ч. товарного знака) сублицензиату допускается только с согласия (причем письменного) правообладателя (лицензиара).

Если в настоящее время организация 1 (лицензиар) и организация 2 (лицензиат) заключат между собой лицензионный договор с условием о согласии лицензиара на заключение лицензиатом сублицензионных договоров с третьими лицами (в частности, с организацией 3), то это согласие, на наш взгляд, будет распространяться лишь на будущее время (т.е. на оформление сублицензионных отношений в будущем, после заключения лицензионного договора).

Однако в рассматриваемой ситуации организация 2 и организация 3 при подписании сублицензионного договора планируют распространить его действие на фактические сублицензионные отношения, возникшие еще до заключения как сублицензионного, так и лицензионного договора. Но тогда возникает вопрос: а вправе ли стороны сублицензионного договора распространять его действие на ранее возникшие между ними сублицензионные отношения, если в тот период времени письменного согласия правообладателя на передачу товарного знака в пользование третьих лиц еще не было? Полагаем, что и этот вопрос является в достаточной степени спорным.

По этой причине при оформлении договоров (лицензионного, сублицензионного) считаем целесообразным, чтобы правообладатель (лицензиар) не просто согласовал возможность заключения сублицензионного договора с организацией 3, но и дал согласие на распространение действия этого договора на ранее возникшие с определенной даты отношения. В этом случае можно говорить об одобрении сделки и, как следствие, невозможности ее последующего оспаривания.

Вопрос 2: Возможно ли при описании условий о вознаграждении за использование товарного знака указать фиксированную сумму, подлежащую единовременной выплате, при заключении договоров, а также ежемесячные платежи за будущие периоды?

Ответ: Исходя из п. 5 ст. 1235 ГК РФ, лицензионный договор предполагается возмездным, если самим договором прямо не предусмотрено иное.

По смыслу п. 5 ст. 1235 в его взаимосвязи с п. 4 ст. 1237 ГК РФ вознаграждение по возмездному лицензионному договору уплачивается за предоставление права использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации.

Каких-либо специальных ограничений в отношении размера вознаграждения, уплачиваемого по лицензионному договору в связи с приобретением прав на товарный знак, гражданское законодательство не предусматривает. Следовательно, здесь применяются общие правила.

Следует отметить, что в соответствии с Федеральным законом от 12.03.2014 № 35-ФЗ «О внесении изменений в части первую, вторую и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации» п. 5 ст. 1235 дополнен абзацем следующего содержания:

«Выплата вознаграждения по лицензионному договору может быть предусмотрена в форме фиксированных разовых или периодических платежей, процентных отчислений от дохода (выручки) либо в иной форме».

Указанные изменения вступили в силу с 01.10.2014.

На этом основании полагаем, что стороны по лицензионному/сублицензионному договору вправе установить фиксированную сумму, подлежащую единовременной выплате, при заключении договоров, а также ежемесячные платежи за будущие периоды.

Вопрос 3: Возможно ли установление платы по сублицензионному договору в размере меньшем, чем по сублицензионному? Если да, то возможно ли в этом случае признание сублицензионных платежей завышенными?

Ответ: Согласно п. 1 ст. 424 ГК РФ исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон.

Таким образом, правовых ограничений на размер вознаграждения, уплачиваемого лицензиару за пользование товарным знаком, не существует. Поэтому стороны определяют сумму лицензионного платежа по взаимному согласию.

В соответствии с п. 5 ст. 1238 ГК РФ нормы, предусмотренные для лицензионных договоров, распространяются и на сублицензионные договоры.

На этом основании размер сублицензионных платежей не ставится в зависимость от платежей по лицензионному договору.

Налоговые органы при проведении мероприятий налогового контроля могут заострить внимание на размере лицензионных и сублицензионных платежей и провести оценку на предмет экономической оправданности расходов лицензиата.

Президиум ВАС РФ в Постановлении от 14.06.2011 № 15093/10, признавая выводы налогового органа об экономической неоправданности расходов по уплате лицензионных платежей неправомерными, установил и указал, что доход общества от использования товарных знаков не ограничивается только платежами, получаемыми по сублицензионным договорам.

Кроме того, нормы ст. 40 «Принципы определения цены товаров, работ или услуг для целей налогообложения» НК РФ, которыми предоставлено право налоговым органам проверять правильность применения цен по сделкам, со дня вступления в силу Федерального закона от 18.07.2011 № 227-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с совершенствованием принципов определения цен для целей налогообложения» применяются исключительно к сделкам, доходы и (или) расходы по которым признаны в соответствии с гл. 25 до дня вступления в силу указанного Закона, т.е. до 01.01.2012.

С 01.01.2012 налоговые органы вправе осуществлять контроль применения цен по сделкам только между взаимозависимыми лицами в соответствии с положениями разд. V.1 «Взаимозависимые лица. Общие положения о ценах и налогообложении. Налоговый контроль в связи с совершением сделок между взаимозависимыми лицами. Соглашение о ценообразовании» НК РФ.

В соответствии с условиями запроса оценке подлежат взаимоотношения организаций, которые не подпадают под определение взаимозависимых лиц, установленное ст. 105.1 НК РФ.

Таким образом, по нашему мнению, установление платы по сублицензионному договору в размере меньшем, чем по сублицензионному, возможно. Риск признания сублицензионных платежей завышенными минимален. При наличии претензий со стороны налоговых органов свою позицию, скорее всего, обществу придется отстаивать в судебном порядке.

Вопрос 4: При каких условиях налоговый орган может посчитать размеры лицензионных платежей завышенными (заниженными)? Существуют ли объективные критерии в целях налогообложения для признания налоговыми органами лицензионных платежей завышенными (заниженными)? Какие негативные административные/налоговые последствия могут быть при признании лицензионных платежей завышенными (заниженными)?

Ответ: Как указано выше, каких-либо критериев оценки лицензионных платежей для признания их завышенными или заниженными между лицами, не являющимися взаимозависимыми, в целях налогообложения нет. Действующее налоговое законодательство не распространяет право налоговых органов осуществлять контроль применяемых цен по сделкам между лицами, не подпадающими под критерии, установленные ст. 105.1 «Взаимозависимые лица» НК РФ.

Стоит отметить, что Налоговый кодекс РФ не содержит разъяснений по вопросу экономической обоснованности расходов, если налогоплательщик не получил дохода по конкретной операции.

Минфин России в Письмах от 21.05.2010 N 03-03-06/1/341, от 25.08.2010 N 03-03-06/1/565, от 26.04.2011 N 03-03-06/1/269 неоднократно указывал, что, если произведенные организацией расходы соответствуют положениям ст. 252 НК РФ, такие расходы учитываются при определении налоговой базы по налогу на прибыль в порядке, установленном НК РФ, независимо от наличия или отсутствия доходов от реализации в соответствующем налоговом периоде.

В Письме от 08.12.2006 № 03-03-04/1/821 Минфин указал, что организация учитывает расходы как в периоде получения доходов, так и в периоде, в котором она их не получает, при условии, что осуществляемая деятельность в целом направлена на получение доходов.

Арбитражные суды в своих Постановлениях также указывают, что по смыслу ст. 252 НК РФ экономическая обоснованность понесенных налогоплательщиком расходов определяется не фактическим получением доходов в конкретном налоговом (отчетном) периоде, а направленностью таких расходов на получение дохода (Постановления ФАС Уральского округа от 04.03.2009 N Ф09-890/09-С2 по делу № А47-3675/2007АК-22, ФАС Северо-Кавказского округа от 15.06.2011 по делу N А53-17381/2010, ФАС Московского округа от 08.02.2012 по делу N А40-48519/2010-4-264 и др.)

В Постановлении от 19.11.2007 № Ф09-8659/07-С3 по делу № А76-29311/06 ФАС Уральского округа указал, что критерием экономической обоснованности расходов является предполагаемое получение дохода, а не конечный финансовый результат от сделки.

На основании изложенного считаем, что критериями, которые могут послужить основанием для претензий со стороны налоговых органов, будут являться условия получения доходов налогоплательщиками. Критерий 20%, скорее всего, не будет применяться на том основании, что нормы ст. 40 НК РФ не распространяются на текущий налоговый период.

В качестве негативных последствий такого отношения контролирующих органов к деятельности общества можно выделить лишь риск привлечения к налоговой ответственности ввиду занижения цен для исчисления доходов. Учитывая арбитражную практику, письма Минфина, считаем, что такой риск в рассматриваемых правоотношениях минимален.

Вопрос 5: Возможно ли предусмотреть право лицензиара/лицензиата (по сублицензионному договору) на ежегодное фиксированное увеличение платы по договорам в одностороннем порядке, без подписания дополнительных соглашений, при условии, что такой порядок и основания увеличения будут детально описаны?

Ответ: В соответствии с п. 2 ст. 424 ГК РФ изменение цены после заключения договора допускается в случаях и на условиях, предусмотренных договором, законом либо в установленном законом порядке.

Пунктом 5 ст. 1235 ГК РФ также определено, что порядок и размер лицензионных платежей устанавливаются договором.

Каких-либо законодательных ограничений по изменению размера лицензионных (сублицензионных) платежей нормами гл. 69 ГК РФ не установлено.

На основании приведенных норм считаем, что закрепление порядка и оснований ежегодного увеличения размера лицензионных (сублицензионных) платежей в договоре не будет противоречить нормам гражданского законодательства. При этом рекомендуем такие положения закрепить в качестве отдельного приложения к договору в виде графика изменения размера лицензионного платежа.

  1. Законодательство применительно к унитарному предприятию

О передаче земельного участка МУП

и способах его приватизации

Вопрос 1: В каком порядке и на каком праве муниципальное образование вправе передать находящийся в его распоряжении земельный участок муниципальному унитарному предприятию?

Ответ: Согласно условиям запроса и устным пояснениям, рассматриваемое в запросе муниципальное унитарное предприятие (далее — МУП) основано муниципальным образованием, которое предполагает передать ему рассматриваемый земельный участок.

В силу п. 1 ст. 113 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее — ГК РФ), п. 1 ст. 2 Федерального закона от 14.11.2002 № 161-ФЗ «О государственных и муниципальных унитарных предприятиях» (далее — Закон № 161-ФЗ) унитарным предприятием является коммерческая организация, не наделенная правом собственности на имущество, закрепленное за ним собственником. Имущество унитарного предприятия принадлежит на праве собственности РФ, субъекту РФ или муниципальному образованию (далее — МО).

По общему правилу п. 1 ст. 11 Закона № 161-ФЗ имущество унитарного предприятия формируется за счет:

— имущества, закрепленного за МУП на праве хозяйственного ведения или на праве оперативного управления собственником этого имущества;

— доходов унитарного предприятия от его деятельности;

— иных не противоречащих законодательству источников.

Иными словами, один из способов передачи земельного участка в распоряжение муниципального унитарного предприятия — это передача его в хозяйственное ведение или оперативное управление МУП.

Здесь следует заметить, что на праве оперативного управления имуществом могут владеть только так называемые казенные предприятия. При этом в силу п. 4 ст. 8 Закона № 161-ФЗ казенное предприятие может быть создано в случае:

— если преобладающая или значительная часть производимой продукции, выполняемых работ, оказываемых услуг предназначена для обеспечения федеральных нужд, нужд субъекта Российской Федерации или муниципальных нужд;

— необходимости использования имущества, приватизация которого запрещена, в том числе имущества, необходимого для обеспечения безопасности Российской Федерации, функционирования воздушного, железнодорожного и водного транспорта, реализации иных стратегических интересов Российской Федерации;

— необходимости осуществления деятельности по производству товаров, выполнению работ, оказанию услуг, реализуемых по установленным государством ценам в целях решения социальных задач;

— необходимости разработки и производства отдельных видов продукции, обеспечивающей безопасность Российской Федерации;

— необходимости производства отдельных видов продукции, изъятой из оборота или ограниченно оборотоспособной;

— необходимости осуществления отдельных дотируемых видов деятельности и ведения убыточных производств;

— необходимости осуществления деятельности, предусмотренной федеральными законами исключительно для казенных предприятий.

Соответственно, если в рассматриваемой ситуации МУП не обладает статусом казенного предприятия, оно может владеть имуществом только на праве хозяйственного ведения.

Что касается вопроса о порядке передачи имущества в хозяйственное ведение, то по общему правилу право на имущество, закрепляемое за унитарным предприятием на праве хозяйственного ведения, возникает с момента передачи такого имущества МУП, если иное не предусмотрено федеральным законом или не установлено решением собственника о передаче имущества унитарному предприятию (абз. 2 п. 2 ст. 11 Закона № 161-ФЗ).

При этом передача имущества от имени МО должна осуществляться его органами в рамках их компетенции, установленной актами, определяющими статус этих органов.

Таким образом, передача имущества МО в хозяйственное ведение МУП должна осуществляться уполномоченным органом МО. Вместе с тем ни в ГК РФ, ни в Законе № 161-ФЗ не установлен порядок передачи имущества в хозяйственное ведение. Полагаем, что в такой ситуации передача имущества может быть оформлена соответствующим распорядительным актом или договором, если иной порядок не предусмотрен актами МО.

Минфин России в Письме от 22.09.2005 № 03-06-01-04/373 разъяснил, что, по мнению ведомства, передача имущества в хозяйственное ведение оформляется актом приема-передачи имущества в стоимостной оценке, утверждаемой учредителем.

Кроме того, обращаем ваше внимание, что в силу п. 1 ст. 131 ГК РФ право хозяйственного ведения, как и право оперативного управления, подлежит государственной регистрации в едином государственном реестре.

Вопрос 2: Какие ограничения установлены для муниципального унитарного предприятия в части дальнейшего возможного распоряжения указанным участком? В частности, вправе ли муниципальное унитарное предприятие внести участок в инвестиционную деятельность совместно с частным лицом?

Ответ: Необходимо отметить, что ограничения по распоряжению земельным участком зависят от того, на каком праве земельный участок будет передан МУП.

В случае если земельный участок передается на праве хозяйственного ведения, то в силу п. 2 ст. 18 Закона № 161-ФЗ МУП вправе такой земельный участок продать, сдать в аренду, отдать в залог, внести в качестве вклада в уставный (складочный) капитал хозяйственного общества или товарищества либо иным способом распорядиться им, но исключительно с согласия собственника этого имущества.

При этом необходимо помнить, что независимо от наличия согласия собственника распоряжение земельным участком может быть осуществлено только в пределах, не лишающих его возможности осуществлять деятельность, цели, предмет, виды которой определены в уставе МУП. В п. 3 ст. 18 Закона № 161-ФЗ прямо закреплено, что сделки, совершенные с нарушением данного требования, являются ничтожными.

Отдельные ограничения для МУП по распоряжению муниципальным земельным участком установлены на случай его передачи в аренду.

Так, в п. 5 ст. 18 Закона № 161-ФЗ указано, что МУП не вправе:

— сдавать арендованный земельный участок в субаренду и передавать свои права и обязанности по договору аренды другим лицам (перенаем);

— отдавать арендные права в залог;

— вносить арендные права в качестве вклада в уставный капитал хозяйственных товариществ и обществ или в качестве паевого взноса в производственный кооператив.

Единственное исключение из этого правила предусмотрено п. 6 ст. 18 Закона № 161-ФЗ, согласно которому государственное или муниципальное предприятие, являющееся арендатором земельного участка, находящегося в государственной или муниципальной собственности, с согласия собственника имущества такого предприятия сдает указанный земельный участок или его часть в субаренду либо передает свои права и обязанности по договору аренды земельного участка или его части концессионеру в случае, если концессионным соглашением предусмотрено использование указанного земельного участка или его части в целях создания и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения и (или) иного передаваемого концедентом концессионеру по концессионному соглашению имущества или осуществления концессионером деятельности, предусмотренной концессионным соглашением.

Что касается вопроса об осуществлении совместной инвестиционной деятельности МУП и частного лица, то считаем необходимым отметить следующее.

Согласно ст. 1 Федерального закона от 25.02.1999 № 39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений» (далее — Закон № 39-ФЗ), под инвестиционной деятельностью в РФ понимается деятельность, связанная с вложением инвестиций и осуществлением практических действий в целях получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта. При этом инвестиционная деятельность осуществляется в форме капитальных вложений (ст. 2 Закона № 39-ФЗ).

Объектами капитальных вложений являются находящиеся в частной, государственной, муниципальной и иных формах собственности различные виды вновь создаваемого и (или) модернизируемого имущества, за изъятиями, устанавливаемыми федеральными законами.

Субъектами инвестиционной деятельности являются инвесторы, заказчики, подрядчики, пользователи объектов капитальных вложений и другие лица.

Согласно условиям запроса, предполагается, что МУП и частное лицо объединят свои вклады в целях реализации совместного инвестиционного проекта.

В силу п. 2 ст. 4 Закона № 39-ФЗ инвесторами могут быть физические и юридические лица, создаваемые на основе договора о совместной деятельности и не имеющие статуса юридического лица объединения юридических лиц, государственные органы, органы местного самоуправления, а также иностранные субъекты предпринимательской деятельности.

Никаких ограничений на участие МУП в инвестиционной деятельности, в том числе с участием иных лиц, действующее законодательство не содержит.

Главное, чтобы распоряжение земельным участком или иным имуществом, которое предполагается использовать в рамках указанной инвестиционной деятельности, осуществлялось в соответствии с требованиями, изложенными нами выше.

Кроме того, важно отметить, что в соответствии с п. 4 ст. 18 Закона № 161-ФЗ государственное или муниципальное предприятие не вправе без согласия собственника заключать договоры простого товарищества (т.е. договоры о совместной деятельности).

Вопрос 3: Допускается ли законом приватизация муниципального унитарного предприятия или иные действия, итогом которых является фактическое участие частного лица в данной организации?

Ответ: Отношения, возникающие при приватизации муниципального имущества, регулирует Федеральный закон от 21.12.2001 № 178-ФЗ «О приватизации государственного и муниципального имущества» (далее — Закон № 178-ФЗ).

Согласно п. 1 ст. 13 Закона № 178-ФЗ одним из способов приватизации МУП как имущественного комплекса является его преобразование в общество с ограниченной ответственностью либо в открытое акционерное общество.

Согласно п. 1 ст. 37 Закона № 178-ФЗ хозяйственное общество, созданное путем преобразования унитарного предприятия, становится правопреемником этого унитарного предприятия в соответствии с передаточным актом, составленным в порядке ст. 11 Закона № 178-ФЗ.

В силу ст. 56 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» и ст. 20 Федерального закона от 26.12.1995 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» преобразование представляет собой смену организационно-правовой формы, в результате которой к юридическому лицу, созданному в результате преобразования, переходят все права и обязанности реорганизованного общества в соответствии с передаточным актом.

При этом в результате преобразования субъектный состав участников не меняется, т.е. при приватизации в форме преобразования возникает юридическое лицо в форме ООО (ОАО), участником которого становится собственник имущества реорганизуемого МУП, т.е. в рассматриваемой ситуации — муниципальное образование.

Данный вывод подтверждается также положениями ст. 11 Закона № 178-ФЗ, в соответствии с абз. 5 п. 1 которой в случае создания открытого акционерного общества посредством преобразования унитарного предприятия в передаточном акте наряду с этим указываются количество и номинальная стоимость акций, в случае создания общества с ограниченной ответственностью — размер и номинальная стоимость доли единственного учредителя общества с ограниченной ответственностью — Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования.

В связи с изложенным полагаем, что в настоящее время законодательство не позволяет провести приватизацию МУП таким образом, чтобы в результате частное лицо стало участником такой организации.

  1. Применение законодательства о закупках товаров,

работ, услуг

Аренда земельного участка из земель,

находящихся в муниципальной собственности,

для его комплексного освоения

в целях жилищного строительства

Описание ситуации: Муниципальное образование намерено провести аукцион на право аренды земельного участка для его комплексного освоения в целях многоэтажного жилищного строительства.

Вопрос 1: 1. Вправе ли муниципальное образование в аукционной документации (а затем и в соответствующем договоре аренды) установить собственное обязательство по выкупу в доме, который будет на этом участке возводить застройщик, части квартир? Если да, то в каком порядке подлежит определению цена выкупа и когда она должна быть определена — на момент принятия решения об аукционе, или на момент самого выкупа, или иным образом?

  1. Цель выкупа квартир — их последующее предоставление жителям, выселяемым по программе ликвидации ветхого жилья. Является ли действительным и соответствующим законодательству условие, если обязательство по выкупу части квартир будет сформулировано так, что подлежит исполнению муниципалитетом вне зависимости от того, будет реализована программа по ветхому жилью или нет (например, если не будет реализована по причине отсутствия финансирования)?

Ответ: Согласно п. п. 1, 4 ст. 447 Гражданского кодекса РФ (далее — ГК РФ) договор, если иное не вытекает из его существа, может быть заключен путем проведения торгов. Торги проводятся в форме аукциона или конкурса.

Особенности проведения аукциона по продаже права на заключение договора аренды земельного участка из земель, находящихся в государственной или муниципальной собственности, для его комплексного освоения в целях жилищного строительства определены в ст. 38.2 Земельного кодекса РФ (далее — ЗК РФ).

Согласно п. 3 ст. 38.2 и пп. 9 п. 10 ст. 38.1 ЗК РФ извещение о проведении аукциона должно включать в себя указание на существенные условия договора аренды.

Президиум ВАС РФ рассмотрел дело о правомерности содержания в договоре аренды участка для строительства жилого дома условия о передаче муниципалитету части квартир в строящемся объекте (Постановление Президиума ВАС РФ от 04.06.2013 № 18221/12 по делу № А68-2003/12).

По обстоятельствам дела муниципальное образование провело торги в форме аукциона «по продаже права» на заключение договора аренды земельного участка из земель, находящихся в муниципальной собственности, для строительства многоквартирного жилого дома. В извещении о проведении аукциона было указано, что одним из условий договора аренды земельного участка является передача в собственность муниципального образования части площади жилого дома после его ввода в эксплуатацию.

Спор касался правомерности включения в договор аренды условий о передаче муниципальному образованию недвижимости, создаваемой в будущем и поэтому не обладающей необходимыми для заключения договора идентификационными признаками.

При рассмотрении дела суд указал, что в соответствии с п. 2 Постановления Пленума ВАС РФ от 11.07.2011 № 54 «О некоторых вопросах разрешения споров, возникающих из договоров по поводу недвижимости, которая будет создана или приобретена в будущем» (далее — Постановление № 54) индивидуализация предмета договора (недвижимой вещи), создаваемого в будущем, может быть осуществлена путем указания местонахождения возводимой недвижимости, ориентировочной площади будущего здания или помещения, иных характеристик, свойств недвижимости, определенных, в частности, в соответствии с проектной документацией. Требование об индивидуализации недвижимой вещи, которая будет создана в будущем, нельзя признать невыполненным в той ситуации, когда сторонами согласованы условия, на основании которых эта вещь может быть определена на момент исполнения обязательства.

Условие о включении в договор аренды земельного участка обязательства о передаче части создаваемых в будущем квартир в пользу муниципального образования было признано судом соответствующим закону, а передача квартир была квалифицирована как арендная плата в натуральной форме:

«Спорное условие являлось частью договора аренды, о его включении в договор было заявлено на стадии размещения информации о проведении торгов на право заключения договора аренды земельного участка… При этом п. 2 ст. 614 Кодекса допускает различные возможности согласования сторонами условий об арендной плате, в частности путем передачи арендатором арендодателю обусловленной договором вещи в собственность. Стороны также могут предусматривать в договоре аренды сочетание различных форм арендной платы».

Затем дело № А68-2003/12 было передано судом на новое рассмотрение и на настоящую дату уже прошло две инстанции. При этом при новом рассмотрении дела суд апелляционной инстанции, так же как и ВАС РФ, указал:

«Пункт 2 ст. 614 ГК РФ допускает различные возможности согласования сторонами условий об арендной плате, в частности путем передачи арендатором арендодателю обусловленной договором вещи в собственность. Таким образом, условие о передаче после ввода дома в эксплуатацию части его площади представляет собой условие об уплате арендной платы в рамках заключенного договора аренды».

Таким образом, судя по вышеприведенному примеру из судебной практики, в качестве одного из вариантов передачи части квартир в собственность муниципального образования может быть рассмотрен вариант, при котором квартиры передаются в качестве арендной платы за пользование предоставленным для строительства земельным участком.

Вместе с тем в рассматриваемой ситуации предполагается установить обязательство муниципального образования по выкупу части квартир. Соответственно, мы не можем говорить о передаче квартир как о форме внесения арендной платы, поскольку квартиры предполагается передавать не в качестве встречного предоставления за пользование земельным участком, а за деньги. А значит, речь в данном случае необходимо вести об установлении между сторонами отношений по купле-продаже (или будущей купле-продаже квартир).

Согласно ст. 54 Федерального закона от 06.10.2003 № 131-ФЗ «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации» (далее — Федеральный закон № 131-ФЗ) закупки товаров, работ, услуг для обеспечения муниципальных нужд осуществляются в соответствии с законодательством РФ о контрактной системе в сфере закупок товаров. В свою очередь, п. 3 ч. 1 ст. 1 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее — Федеральный закон № 44-ФЗ) прямо указывает, что регулирует в том числе отношения по приобретению недвижимого имущества.

Таким образом, возмездное приобретение квартир муниципалитетом у общества подпадает под действие норм Федерального закона № 44-ФЗ. Как следствие, условие договора аренды земельного участка, согласно которому муниципалитет обязуется выкупить (приобрести) у конкретного продавца (т.е. у общества) часть квартир в построенном им многоквартирном жилом доме, может быть оспорено по причине нарушения порядка приобретения муниципалитетом имущества, установленного нормами Федерального закона № 44-ФЗ.

С этой точки зрения, более оптимальным вариантом передачи части квартир в собственность муниципалитета представляется вариант с передачей квартир в качестве одной из форм арендной платы по договору аренды земельного участка (как в том примере из судебной практики, который был рассмотрен нами выше).

Здесь следует отметить, что существенным условием договора аренды земельных участков является условие о размере арендной платы (ст. 65 ЗК РФ). Применительно к тем случаям, когда одной из форм внесения арендной платы является передача имущества в собственность арендодателя, это, на наш взгляд, означает, что в договоре аренды необходимо четко сформулировать (согласовать), какое именно имущество передается (или будет передаваться) в счет оплаты аренды. Иными словами, в договоре аренды необходимо указать данные, которые позволят определенно установить то недвижимое имущество (квартиры), которое будет передаваться в собственность муниципалитета как арендодателя.

Необходимость этого связаны также с тем, что договор аренды, в который включено условие о неденежной форме внесения арендной платы по сути является смешанным договором, содержащим элементы договоров аренды и купли-продажи. В силу п. 3 ст. 421 ГК РФ к отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре. При этом согласно ст. 554 ГК РФ в договоре продажи недвижимости должны быть указаны данные, позволяющие определенно установить недвижимое имущество, подлежащее передаче покупателю по договору (в том числе данные, определяющие расположение недвижимости на соответствующем земельном участке либо в составе другого недвижимого имущества).

Существенным условием договора продажи недвижимости является также цена недвижимости (ст. 555 ГК РФ). Однако поскольку по условиям смешанного договора аренды квартиры будут передаваться муниципалитету в качестве арендной платы, т.е. в качестве встречного предоставления за пользование земельным участком, то обязанность по оплате квартир у муниципалитета не возникнет. А значит, указывать цену недвижимости (квартир) в таком смешанном договоре, по нашему мнению, не обязательно.

В то же время, поскольку договор аренды будет предусматривать как денежную, так и неденежную форму внесения арендной платы, в договоре необходимо определить, какая часть арендной платы будет оплачена путем передачи квартир в муниципальную собственность. Поэтому стоимость этих квартир, на наш взгляд, все же должна быть согласована сторонами. При этом, по нашему мнению, во внимание следует принимать стоимость квартир на момент заключения договора аренды (поскольку, как мы уже отметили выше, условия об арендной плате должны быть согласованы при заключении договора).

С учетом того что условие о передаче квартир является одним из условий договора аренды, заключенного в рамках аукциона, во исполнение п. 3 ст. 38.2 и пп. 9 п. 10 ст. 38.1 ЗК РФ в извещении об аукционе должны быть указаны все существенные условия сделки, в том числе условия, касающиеся передачи квартир в собственность муниципалитета.

Следует отметить, что порядок определения размера арендной платы, порядок, условия и сроки внесения арендной платы по договору аренды находятся в ведении муниципального образования (п. 3 ст. 65 ЗК РФ). Поэтому содержание договора аренды не должно противоречить установленным муниципальным образованием правилам.

Рассматривая вопрос о действительности (законности) условия о приобретении квартир вне зависимости от реализации программы по ликвидации ветхого жилья, следует отметить, что полученные в собственность муниципального образования квартиры, как было изложено выше, выступают в качестве арендной платы по договору аренды. То есть затраты муниципалитета в денежной форме на приобретение квартир отсутствуют.

При выборе иного способа приобретения квартир (в том числе по возмездной сделке, как указано в запросе) использование муниципальных средств на оплату квартир может сопровождаться ограничениями, связанными с нецелевым распоряжением муниципальными бюджетными средствами.

Так, согласно п. 1 ст. 53 Федерального закона № 131-ФЗ формирование расходов местных бюджетов осуществляется в соответствии с расходными обязательствами муниципальных образований, устанавливаемыми и исполняемыми органами местного самоуправления данных муниципальных образований в соответствии с требованиями Бюджетного кодекса РФ (далее — БК РФ). В свою очередь, расходные обязательства муниципального образования возникают в результате принятия муниципальных правовых актов по вопросам местного значения и иным вопросам, в том числе утверждение и исполнение бюджета городского округа (п. 1 ст. 86 БК РФ, пп. 1 п. 1 ст. 16 Федерального закона № 131-ФЗ). Поэтому, если муниципальное образование использует на приобретение квартир в целях реализации программы по ветхому жилью (или не в целях реализации программы по ветхому жилью) денежные средства, выделенные, например, на здравоохранение, то такое использование финансовых ресурсов не будет являться обоснованным и правомерным. Таким образом, в договоре могут быть указаны любые не противоречащие закону цели приобретения квартир, но их финансирование должно производиться из бюджетных ресурсов, предназначенных именно для этих целей.

Кроме того, расходование бюджетных средств зависит в том числе от источника их поступления в бюджет муниципального образования. Так, например, нецелевое использование муниципалитетом полученных денежных средств от Фонда содействия реформированию жилищно-коммунального хозяйства в рамках Федерального закона от 21.07.2007 № 185-ФЗ «О Фонде содействия реформированию жилищно-коммунального хозяйства» (далее — Федеральный закон № 185-ФЗ) будет являться основанием к их возврату в соответствии со ст. 23.1 Федерального закона № 185-ФЗ.

Вопрос 2: 1. Просим оценить возможность получения земельного участка без предварительного согласования места размещения объекта без проведения торгов в рамках муниципального контракта на строительство квартир, предоставляемых гражданам по программе переселения из ветхого жилья с условием возмездной передачи муниципалитету только части квартир в объекте недвижимости.

  1. Просим оценить иные возможности получения без проведения торгов земельного участка без предварительного согласования места размещения объекта для жилищного строительства по муниципальному контракту с условием возмездной передачи муниципалитету только части квартир в объекте недвижимости.
  2. На каком уровне (государственном, муниципальном) должен быть заключен контракт?

Ответ: По общему правилу согласно п. 2 ст. 30.1, п. 2 ст. 30.2 Земельного кодекса (далее — ЗК РФ) продажа земельных участков, продажа права на заключение договоров аренды земельных участков, предоставление в аренду земельных участков для жилищного строительства, для комплексного освоения земельного участка в целях жилищного строительства осуществляются на аукционах.

Исключением из общего правила являются следующие случаи предоставления земельных участков без проведения торгов, в том числе:

— на строительство объекта недвижимости, осуществляемое полностью за счет средств местного бюджета, на срок строительства объекта недвижимости (земельный участок предоставляется в безвозмездное срочное пользование — пп. 5 п. 1 ст. 24 ЗК РФ).

Следует отметить, что земельный участок может быть предоставлен на указанном праве в целях строительства объекта недвижимости, финансируемого муниципальным образованием в полном объеме, а не в части. В одном из дел суд прямо указал, что поскольку с застройщиком был заключен муниципальный контракт на долевое строительство за счет муниципального бюджета только 15 квартир в многоквартирном жилом доме, а не на строительство всего жилого дома, то земельный участок предоставлен обществу в безвозмездное срочное пользование в нарушение порядка, установленного п. 1 ст. 24 ЗК РФ. Суд признал договор безвозмездного срочного пользования ничтожной сделкой, которая в силу ст. 167 Гражданского кодекса РФ (далее — ГК РФ) не влечет юридических последствий (Постановление ФАС Северо-Западного округа от 17.09.2013 по делу № А66-1618/2012);

— если застройщиком заключен договор о развитии застроенной территории (земельный участок предоставляется бесплатно в собственность или в аренду — п. 2.1 ст. 30 ЗК РФ);

— если застройщиком заключен договор об освоении территории в целях строительства жилья экономического класса (земельный участок предоставляется в аренду — п. 4 ст. 30.1, п. 10 ст. 30.2 ЗК РФ);

— если земельный участок предоставлен в аренду для жилищного строительства до 30 декабря 2007 г. на основании соглашения, заключенного с таким лицом до 30 декабря 2004 г. (п. 15 ст. 3 Федерального закона от 25.10.2001 № 137-ФЗ «О введении в действие Земельного кодекса Российской Федерации»; далее — Федеральный закон № 137-ФЗ).

Однако в рассматриваемом случае ЗАО не является участником договоров об освоении территории в целях строительства жилья экономического класса, о развитии застроенной территории, не осуществляет строительство объекта исключительно за счет средств бюджета, не заключило соглашение о предоставлении земельного участка в аренду до 30 декабря 2004 г., поэтому получить земельный участок без аукциона ЗАО неправомочно.

Вместе с тем, как следует из запроса, компания будет осуществлять строительство недвижимости в целях обеспечения жильем переселяемых из ветхого жилья граждан. Предоставление жилых помещений указанной категории граждан на сегодняшний день осуществляется по Программе «Переселение граждан на территории Свердловской области из аварийного жилищного фонда с учетом необходимости развития малоэтажного жилищного строительства в 2013 — 2017 годах» (далее — Программа).

Указанная Программа утверждена Постановлением правительства Свердловской области от 10.06.2013 № 727-ПП «Об утверждении региональной адресной программы «Переселение граждан на территории Свердловской области из аварийного жилищного фонда с учетом необходимости развития малоэтажного жилищного строительства в 2013 — 2017 годах» в целях реализации на территории Свердловской области Федерального закона от 21 июля 2007 г. № 185-ФЗ «О Фонде содействия реформированию жилищно-коммунального хозяйства» (далее — Постановление).

В рамках указанной Программы осуществляется:

— распределение субсидий из областного бюджета местным бюджетам на обеспечение мероприятий по переселению граждан из аварийного жилищного фонда с учетом необходимости развития малоэтажного жилищного строительства за счет средств государственной корпорации «Фонд содействия реформированию жилищно-коммунального хозяйства»;

— распределение субсидий из областного бюджета местным бюджетам на обеспечение мероприятий по переселению граждан из аварийного жилищного фонда с учетом необходимости развития малоэтажного жилищного строительства за счет средств областного бюджета.

Поскольку одно из положений Программы указывает на финансирование строительства за счет средств государственной корпорации «Фонда содействия реформированию жилищно-коммунального хозяйства», то отношения по предоставлению и использованию застройщиками денежных средств будут регулироваться в том числе положениями Федерального закона от 21.07.2007 № 185-ФЗ «О Фонде содействия реформированию жилищно-коммунального хозяйства» (далее — Федеральный закон № 185-ФЗ).

Так, согласно п. 2.1 ст. 20 Федерального закона № 185-ФЗ предусмотрено, что:

«Земельные участки для строительства многоквартирных домов или домов, указанных в п. 2 ч. 2 ст. 49 Градостроительного кодекса РФ в соответствии с региональными адресными программами по переселению граждан из аварийного жилищного фонда, в том числе с учетом необходимости развития малоэтажного жилищного строительства, финансируемыми за счет средств фонда, бюджета субъекта РФ и (или) местного бюджета, предоставляются застройщику на праве безвозмездного срочного пользования без проведения торгов из земельных участков или земель, которые находятся в муниципальной собственности или государственная собственность на которые не разграничена, на основании решения органов местного самоуправления».

Следовательно, несмотря на предусмотренное пп. 5 п. 1 ст. 24 ЗК РФ правило о возможности получения земельного участка без проведения торгов только в случае финансирования муниципальным образованием и передачи муниципальному образованию всего объекта недвижимости, а не его части, участники программы имеют иные (более лояльные) условия получения участка. Так, согласно п. 2.1 ст. 20 Федерального закона № 185-ФЗ единственным условием получения застройщиком земельного участка на праве безвозмездного срочного пользования без проведения торгов является его участие в Программе.

Следует отметить, что согласно указанному Постановлению расходование средств, предусмотренных на реализацию Программы, осуществляется исключительно на строительство жилых домов, приобретение у застройщиков жилых помещений в домах с количеством этажей не более чем три. Таким образом, у застройщика имеются определенные ограничения по этажности объектов в рамках реализации указанной Программы.

К сожалению, в Программе прямо не указано, на каком уровне будут проводиться торги по заключению контракта. Однако исходя из положений Программы о формировании цены контракта Правительство Свердловской области указывает на регулирование цены жилых помещений в рамках заключения муниципального, а не государственного контракта:

«Цена муниципального контракта на строительство домов или приобретение жилых помещений формируется исходя из цены одного квадратного метра жилых помещений в этих домах».

Следовательно, действие Программы направлено на участие застройщика в строительстве жилых помещений на уровне муниципального заказа.

Существует мнение, что одним из возможных вариантов получения земельного участка без проведения торгов является заключение инвестиционного контракта.

Согласно п. 1 ст. 8 Федерального закона от 25.02.1999 № 39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений» (далее — Федеральный закон № 39-ФЗ) отношения между субъектами инвестиционной деятельности осуществляются на основе договора и (или) государственного контракта, заключаемых между ними в соответствии с ГК РФ.

Вопрос участия органов местного самоуправления в инвестиционной деятельности отражен в ст. 19 Федерального закона № 39-ФЗ. При этом участие органов местного самоуправления в инвестиционной деятельности предполагает два способа:

— регулирование органами местного самоуправления инвестиционной деятельности, осуществляемой в форме капитальных вложений (п. 1 ст. 19 Федерального закона № 39-ФЗ);

— прямое участие органов местного самоуправления в инвестиционной деятельности, осуществляемой в форме капитальных вложений (п. 2 ст. 19 Федерального закона № 39-ФЗ).

Не так давно судом было рассмотрено дело, когда компания по инвестиционному контракту, заключенному по итогам конкурса еще в 2004 г., в рамках реализации инвестиционного проекта приняла обязанность за счет собственных средств произвести строительство жилого дома, передать администрации 25% его жилой площади, а администрация в рамках встречного предоставления приняла на себя обязательство предоставить инвестору земельный участок в аренду. В рамках реализации инвестиционного контракта в мае 2007 г. между сторонами был заключен договор аренды.

В указанном деле важно отметить, что, несмотря на правило о получении муниципального земельного участка только по итогам торгов, суд признал заключенный инвестиционный договор не противоречащим закону:

«При данных обстоятельствах встречное предоставление для истца как победителя конкурса заключалось в предоставлении ему права застройки земельного участка значительной площади, обеспечении права осуществления строительства объектов недвижимости и последующей реализации части жилых и всех нежилых помещений, что предполагает получение прибыли при осуществлении данного вида предпринимательской деятельности.

При принятии решения об условиях предоставления земельного участка для строительства, проведении конкурса, заключении муниципального контракта, выдаче инвестору разрешения на строительство Администрация г. Екатеринбурга реализовала в пределах своей компетенции властные полномочия по организации использования земельной городской застройки (Решение Арбитражного суда Свердловской области от 01.02.2013 по делу № А60-43333/2012)».

«Условия муниципального контракта действующему законодательству не противоречат, требований об их недействительности сторонами не заявлялось. Истец, принимая по своей воле и в своем интересе решение об участии в открытом конкурсе по поиску инвестора на проектирование и застройку жилых домов, участвуя в нем и заключая муниципальный контракт, располагал всей необходимой информацией относительно условий конкурса, включая информацию о цели проведения конкурса и условиях реализации проекта, одним из которых являлась обязанность по передаче определенной части жилой площади заказчику (Постановление ФАС Уральского округа от 14.08.2013 № Ф09-7227/13 по делу № А60-43333/2012)».

Полагаем, что суд мог принять такое решение не только по причине заключения инвестиционного контракта на муниципальных торгах, но и в связи с заключением контракта в 2004 г. (т.е., как и требуют положения п. 15 ст. 3 Федерального закона № 137-ФЗ, до 30.12.2004), подписания договора аренды в 2007 г. (т.е., как и требуют положения п. 15 ст. 3 Федерального закона № 137-ФЗ, до 30.12.2007). При таких обстоятельствах земельный участок может быть предоставлен муниципальным образованием в пользу инвестора без проведения торгов.

В другом деле компания по итогам конкурса также заключила инвестиционный контракт еще в 2004 г. В рамках инвестиционного контракта правительство Москвы обязалось для целей проектирования и строительства оформить с инвестором договор краткосрочной аренды земельного участка. Тем не менее договор аренды был подписан с опозданием, только 09.06.2010.

Основанием обращения застройщика в суд послужило решение регистрирующего органа об отказе в государственной регистрации договора аренды с мотивировкой «заключения его с нарушением норм земельного законодательства». Отказывая в удовлетворении заявления застройщика, суд указал, что:

«Федеральным законом от 29.12.2004 № 191-ФЗ «О введении в действие Градостроительного кодекса Российской Федерации» Земельный кодекс был дополнен статьями 30.1 и 30.2, установившими особенности предоставления земельных участков из земель, находящихся в государственной или муниципальной собственности, для жилищного строительства и комплексного освоения в целях жилищного строительства. Согласно упомянутым статьям продажа земельных участков или продажа права на заключение договоров аренды земельных участков для указанных целей осуществляется на аукционах. Порядок организации и проведения таких аукционов регламентирован введенными в Земельный кодекс названным Федеральным законом статьями 38.1 и 38.2.

В силу пункта 15 статьи 3 Федерального закона от 25.10.2001 № 137-ФЗ «О введении в действие Земельного кодекса Российской Федерации» до 30.12.2007 земельный участок, находящийся в государственной или муниципальной собственности, предоставляется лицу в аренду для жилищного строительства, комплексного освоения в целях жилищного строительства на основании заявления без проведения торгов, если предоставление земельного участка такому лицу предусмотрено соглашением, заключенным этим лицом с исполнительным органом государственной власти или органом местного самоуправления до 30.12.2004.

В целях реализации инвестиционного контракта без проведения торгов земельный участок был предоставлен инвестору по договору аренды от 09.06.2010. Между тем на дату подписания указанного договора аренды земельного участка согласно п. 4 ст. 30 Земельного кодекса предоставление земельных участков для строительства осуществлялось на конкурсной основе в форме аукциона на право заключения договора аренды земельного участка для целей капитального строительства. Таким образом, основания предоставления упомянутого земельного участка в аренду для жилищного строительства (комплексного освоения в целях жилищного строительства) без соблюдения установленного Земельным кодексом, действовавшего на момент подписания договора аренды от 09.06.2010 порядка предоставления в аренду находящегося в муниципальной собственности земельного участка отсутствовали (Постановление Президиума ВАС РФ от 03.04.2012 № 14760/11 по делу № А40-121953/10-119-741)».

Следовательно, по мнению ВАС РФ, заключение инвестиционного контракта не освобождает лицо от обязанности получить земельный участок в установленном п. 4 ст. 30, ст. ст. 38.1, 38.2 ЗК РФ порядке посредством проведения торгов. Аналогичная правовая позиция содержится также в Постановлении ФАС Поволжского округа от 15.02.2008 по делу № А12-12170/07-С15.

Исходя из вышеизложенного полагаем, что для получения земельного участка без проведения торгов застройщик должен являться победителем муниципального заказа по Программе «Переселение граждан на территории Свердловской области из аварийного жилищного фонда с учетом необходимости развития малоэтажного жилищного строительства в 2013 — 2017 годах».

Вопрос 3: Не является ли нарушением действующего законодательства следующая формулировка в конкурсной документации муниципальных торгов:

Выигравший торги застройщик получает право на:

— аренду земельного участка в связи со строительством 3-этажных домов по Программе «Переселение граждан на территории Свердловской области из аварийного жилищного фонда с учетом необходимости развития малоэтажного жилищного строительства в 2013 — 2017 годах»;

— заключение муниципального контракта на строительство 3-этажных домов по Программе «Переселение граждан на территории Свердловской области из аварийного жилищного фонда с учетом необходимости развития малоэтажного жилищного строительства в 2013 — 2017 годах»;

— строительство на арендуемом земельном участке домов, финансируемых за свой счет и подлежащих передаче застройщику.

Ответ: Как мы уже отмечали ранее, в соответствии с приложениями к Плану мероприятий («дорожной карте») «Переселение граждан из аварийного жилищного фонда на территории Свердловской области до 31 декабря 2017 года» (утв. Постановлением Правительства СО от 10.06.2013 № 728-ПП) одним из этапов реализации указанного Плана мероприятий является заключение муниципальных контрактов на строительство малоэтажных домов или приобретение жилых помещений у застройщика.

При этом применительно к рассматриваемой ситуации застройщик, у которого могут быть приобретены соответствующие жилые помещения (которому может быть поручено строительство жилых помещений), определяется на торгах, порядок проведения которых регламентируется нормами Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее — Федеральный закон № 44-ФЗ).

После проведения торгов и определения застройщика этому застройщику при необходимости может быть предоставлен земельный участок для возведения жилых домов. Причем особенность данной ситуации заключается в том, что в соответствии с п. 2.1 ст. 20 Федерального закона от 21.07.2007 № 185-ФЗ «О Фонде содействия реформированию жилищно-коммунального хозяйства» (далее — Федеральный закон № 185-ФЗ) земельные участки предоставляются вышеуказанным лицам, во-первых, на праве безвозмездного срочного пользования, во-вторых, без проведения торгов. Это одно из исключений из общего правила о предоставлении земельных участков для строительства на торгах в форме аукциона.

Иными словами, на торгах в данном случае определяется застройщик, с которым будет заключен договор на приобретение (возведение) объектов недвижимости (жилых домов, квартир и т.д.). Земельный участок (право пользования им) предметом торгов не является. Он предоставляется целенаправленно лицу, выигравшему торги на право возведения (продажи) жилья, т.е. застройщику.

Что касается предоставления земельных участков для комплексного освоения территории, то порядок предоставления земельных участков для этих целей регламентируется нормами ст. 30.2 Земельного кодекса РФ, согласно п. 2 которой предоставление в аренду земельного участка для его комплексного освоения в целях жилищного строительства осуществляется на аукционе в порядке, установленном ст. 38.2 ЗК РФ. При этом предметом аукциона в этом случае выступает право на заключение договора аренды земельного участка для комплексного освоения территории (п. 1 ст. 38.2 ЗК РФ).

Иными словами, аукцион, который проводится с целью определения застройщика для реализации Программы переселения граждан из аварийного жилищного фонда, и аукцион, проведение которого предусмотрено ст. 30.2 Земельного кодекса РФ, — это два самостоятельных аукциона:

а) они отличаются по предмету торгов (в одном случае предметом торгов является заключение муниципального контракта на строительство малоэтажных домов или на приобретение жилых помещений, в другом — право на заключение договора аренды земельного участка, находящегося в государственной или муниципальной собственности);

б) регулирование порядка проведения этих аукционов осуществляется различными нормативными правовыми актами (в одном случае это нормы Федерального закона № 44-ФЗ, в другом случае — нормы Земельного кодекса РФ).

В связи с этим у нас вызывает определенные сомнения возможность проведения торгов, предметом которых будет выступать продажа права на заключение договора аренды земельного участка для комплексного освоения территории и на которых в том числе будет определяться застройщик в целях осуществления строительства малоэтажных жилых домов для «переселенцев» из аварийного жилья.

Также следует добавить, что в соответствии с ч. 4 ст. 24 Федерального закона № 44-ФЗ под аукционом понимается способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя), при котором победителем признается участник закупки, предложивший наименьшую цену контракта.

Следовательно, заключение муниципального контракта на строительство 3-этажных домов по Программе «Переселение граждан на территории Свердловской области из аварийного жилищного фонда…» будет осуществляться в форме аукциона, победителем которого будет признано лицо, предложившее наименьшую цену контракта (т.е. максимально снизившее предельную стоимость одного квадратного метра).

Согласно ч. 1 ст. 13 Федерального закона № 44-ФЗ заказчиками осуществляются закупки в том числе для обеспечения муниципальных нужд, для достижения целей и реализации мероприятий, предусмотренных государственными программами субъектов РФ (в том числе региональными целевыми программами). В рассматриваемом случае целью муниципального заказа является выбор застройщика, который будет осуществлять строительство жилого фонда для переселения граждан.

Если допустить возможность одновременного участия застройщика по двум позициям аукциона: аренда земельного участка в целях строительства жилья по Программе переселения и заключение контракта на строительство жилья по Программе переселения, то по итогам торгов может возникнуть ситуация, когда застройщик предложит наиболее высокую цену по аренде земельного участка, но не выиграет торги в части осуществления застройки домов по Программе переселения, и наоборот.

Согласно ч. 1 ст. 12 Федерального закона № 44-ФЗ муниципальные органы в случаях, установленных настоящим Федеральным законом, при планировании и осуществлении закупок должны исходить из необходимости достижения заданных результатов обеспечения муниципальных нужд. Следовательно, положение конкурсной документации, где по двум взаимосвязанным и взаимообусловленным позициям могут победить разные лица, будет противоречить предусмотренному ст. 12 Федерального закона № 44-ФЗ принципу ответственности за результативность обеспечения муниципальных нужд, принципу эффективности осуществления закупок.

Таким образом, на наш взгляд, включение в конкурсную документацию условия о возможности получения застройщиком в целях реализации Программы переселения земельного участка на праве аренды, а не на праве постоянного бессрочного пользования будет противоречить нормам действующего законодательства.

Вопрос 4: Если указанные условия являются нарушением, каковы возможные последствия такого нарушения и по инициативе каких лиц данные последствия могут наступить?

Ответ: Согласно ч. 1, 2 ст. 105 Федерального закона № 44-ФЗ любой участник закупки, а также осуществляющие общественный контроль общественные объединения, объединения юридических лиц в соответствии с законодательством РФ имеют право обжаловать в судебном порядке и (или) в порядке, установленном гл. 6 Федерального закона № 44-ФЗ, в контрольный орган в сфере закупок действия (бездействие) заказчика, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.

В силу п. 2 Постановления Правительства РФ от 26.08.2013 № 728 «Об определении полномочий федеральных органов исполнительной власти в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации» федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок, является ФАС России.

В соответствии с ч. 4 ст. 105 Федерального закона № 44-ФЗ обжалование действий (бездействия) заказчика в случае, если данные действия (бездействие) совершены при определении поставщика путем электронного аукциона, осуществляется в срок не позднее чем через десять дней с даты размещения на электронной площадке протокола подведения результатов, протокола рассмотрения заявок. Вместе с тем жалоба на положения документации о таком аукционе может быть подана участником закупки до окончания срока подачи заявок на участие в таком аукционе.

Как известно, до принятия Федерального закона № 44-ФЗ осуществление закупок по госконтрактам регулировалось Федеральным законом от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее — Федеральный закон № 94-ФЗ). За период действия Федерального закона № 94-ФЗ вопрос обжалования положения аукционной документации во внесудебном порядке был рассмотрен ВАС РФ в Определении от 15 февраля 2012 г. № ВАС-317/12 «Об отказе в передаче дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации» и Постановлении Президиума ВАС РФ от 22 ноября 2011 г. № 6274/11. Исходя из смысла разъяснений ВАС РФ участник размещения заказа, считающий незаконными положения аукционной документации, вправе обжаловать их без подачи заявки на участие в данном аукционе и без запроса разъяснений аукционной документации.

Следовательно, обратиться в антимонопольный орган с заявлением о нарушении антимонопольного законодательства может в том числе лицо, не подавшее заявление на участие в конкурсе, но считающее конкурсную документацию не соответствующей антимонопольному законодательству.

При этом в ч. 4 ст. 105 Федерального закона № 44-ФЗ также отмечено, что случае, если обжалуемые действия (бездействие) совершены после начала рассмотрения заявок на участие в таком аукционе, обжалование данных действий (бездействия) может осуществляться только участником закупки, подавшим заявку на участие в таком аукционе. В случае, если обжалуемые действия (бездействие) совершены при рассмотрении вторых частей заявок на участие в электронном аукционе или при заключении контракта, обжалование данных действий (бездействия) осуществляется до заключения контракта.

Следует отметить, что по истечении указанных сроков обжалование данных действий (бездействия) заказчика осуществляется только в судебном порядке.

Согласно п. п. 2, 3 ч. 22 ст. 99, п. 1 ч. 17 ст. 105, ч. 7 ст. 106 Федерального закона № 44-ФЗ жалоба на действия заказчика подается в антимонопольный орган, который, в свою очередь, до рассмотрения жалобы вправе приостановить определение исполнителя в части заключения контракта.

Согласно п. 3.1 ч. 1 ст. 23 Федерального закона № 135-ФЗ в случае признания жалобы обоснованной антимонопольный орган выдает обязательные для исполнения предписания об устранении таких нарушений, в том числе:

— предписания об отмене протоколов, составленных в ходе проведения торгов,

— о внесении изменений в документацию о торгах, извещение о проведении торгов,

— об аннулировании торгов.

Следует отметить, что антимонопольный орган не вправе выдать предписание без вынесения решения о нарушении антимонопольного законодательства (п. 4 ст. 41 Федерального закона № 135-ФЗ).

Следовательно, по результатам обжалования действий заказчика торгов в надзорный орган результаты аукциона могут быть аннулированы и заказчику может быть предписано внести изменения в конкурсную документацию.

По общим правилам, установленным п. п. 1, 2 ст. 449 ГК РФ, торги могут быть признаны судом недействительными по иску заинтересованного лица, а признание торгов недействительными влечет недействительность договора, заключенного с лицом, выигравшим торги. Вместе с тем под заинтересованным лицом, которое вправе обратиться с требованием о признании недействительными результатов конкурса или аукциона, следует понимать участников конкурса или аукциона либо лиц, которым было отказано в участии в конкурсе или аукционе (Определение ВАС РФ от 6 сентября 2013 г. № ВАС-11566/13 «Об отказе в передаче дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации»).

Согласно пп. «б», «з» п. 6 ч. 1 ст. 23 Федерального закона № 135-ФЗ к полномочиям антимонопольного органа относится обращение в арбитражный суд с исками, заявлениями о нарушении антимонопольного законодательства, в том числе с исками, заявлениями:

— о признании недействительными полностью или частично договоров, не соответствующих антимонопольному законодательству,

— о признании торгов недействительными.

Вместе с тем, когда контракт уже исполнен (частично исполнен), обращение с требованиями о признании его недействительным не будет являться надлежащим способом защиты права, поскольку приведение сторон в первоначальное положение с возвращением полученного по сделке невозможно и, следовательно, избранный истцом способ защиты не приводит к восстановлению его субъективных прав:

«Государственный контракт от 19.08.2002 № 493Д, заключенный по итогам оспариваемых торгов, на день рассмотрения спора судом первой инстанции был исполнен: ООО «Макиз-Фарма Аптечная сеть» по указанию Минздрава России поставило препарат в медицинские учреждения 84 субъектов Российской Федерации и 13 научных и лечебных учреждений здравоохранения, госзаказчик перечислил за него оплату.

При указанных обстоятельствах приведение сторон в первоначальное положение с возвращением полученного по сделке невозможно и, следовательно, избранный истцом способ защиты не приводит к восстановлению его субъективных прав (Постановление Президиума ВАС РФ от 20.01.2004 № 10623/03 по делу № А40-42658/02-63-453)».

«Признание торгов недействительными и приведение сторон государственного контракта в первоначальное положение с возвращением полученного по сделке невозможны и, следовательно, не приводят к восстановлению субъективных прав истца, если заключенный по итогам контракт уже исполнен (Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16.07.2014 № 09АП-21922/14 по делу № А40-118437/13)».

«В связи с исполнением государственного контракта, признание торгов недействительными и приведение сторон государственного контракта в первоначальное положение невозможны (Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.12.2013 № 16АП-3017/13 по делу № А77-301/13)».

Указанная позиция изложена также в Постановлении ФАС Поволжского округа от 18.10.2012 по делу № А55-27952/2011, Постановлении ФАС Уральского округа от 18.12.2008 № Ф09-9630/08-С5 по делу № А76-5386/2008.

Следует отметить, что с подобными исками могут обратиться также органы прокуратуры. Так, согласно п. 1 ст. 52 АПК РФ прокурор вправе обратиться в арбитражный суд с иском о признании недействительными, о применении последствий недействительности ничтожных сделок, совершенных органами местного самоуправления. В указанных делах прокурору необходимо будет доказать, каким образом заключение контракта нарушает публичные интересы (Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 17.01.2012 по делу № А63-2939/2011).

В случае установления факта нарушения антимонопольного законодательства виновные лица могут быть привлечены к административной ответственности, предусмотренной ч. 3 ст. 14.32 КоАП РФ, — заключение ограничивающего конкуренцию соглашения — и к уголовной ответственности по ст. 178 УК РФ — недопущение, ограничение или устранение конкуренции.

Согласно п. 1 ст. 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Возмещение убытков согласно ст. 12 ГК РФ является одним из способов защиты гражданских прав. Поскольку, по мнению судов, требование о признании торгов недействительными по уже исполненному контракту не является надлежащим способом защиты права участника аукциона, то такой участник может обратиться с заявлением о возмещении убытков. Указанный вывод подтверждается также судебной практикой:

«Признание торгов недействительными не приведет к восстановлению истца в правах участника торгов; законодательство предусматривает иные способы защиты прав, нарушенных незаконными действиями конкурсных комиссий, и не исключает предъявление иска о взыскании понесенных убытков (Постановление ФАС Поволжского округа от 15.05.2012 по делу № А65-1915/2011)».

«Поскольку такие договоры бывают частично исполнены, признание торгов недействительными не приведет к восстановлению истца в правах участника торгов; законодательство предусматривает иные способы защиты прав, нарушенных незаконными действиями конкурсных комиссий, и не исключает предъявление иска о взыскании понесенных убытков (Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 22.03.2012 по делу № А18-572/2011)».

Вместе с тем суды указывают, что для принятия положительного решения по вопросу о возмещении убытков, возникших у участника торгов вследствие нарушение заказчиком антимонопольного законодательства, суду необходимо установить ряд юридических фактов:

«По смыслу ст. 15 ГК РФ основанием для удовлетворения требования о взыскании убытков являются факт нарушения стороной обязательств по договору, наличие причинной связи между понесенными убытками и ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств по договору, а также документально подтвержденный размер убытков. Отсутствие хотя бы одного из указанных условий является основанием для отказа в удовлетворении исковых требований (Определение ВАС РФ от 17 февраля 2014 г. № ВАС-456/14 «Об отказе в передаче дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации»)».

Следовательно, после исполнения контракта торги не могут быть признаны недействительными. У заинтересованного лица возникает право требовать возмещения убытков.

Способы закупки акционерным обществом в рамках

Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ

«О закупках товаров, работ, услуг

отдельными видами юридических лиц»

Описание ситуации: ОАО организовало дочернее предприятие, виды деятельности указаны в приложении № 1.

В соответствии со ст. 2 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», заказчики при осуществлении закупок обязаны руководствоваться в том числе положением о закупке, которое должно содержать, помимо прочего, перечень способов закупки и условия применения данных способов.

Положением о закупках ОАО, утвержденным советом директоров в установленном порядке, предусмотрен такой способ закупки, как закупка у единственного поставщика (ст. 16), а также определены условия, при которых возможно проводить закупку у единственного поставщика.

В частности, согласно п. 48 ч. 16.5 ст. 16 одним из таких условий является закупка у дочерней компании заказчика, которая тем самым признается единственным поставщиком.

Вопрос: Прошу дать заключение о возможности признания дочернего предприятия единственным поставщиком с правом заключения договоров с ОАО без проведения конкурентных процедур закупок (конкурсов, аукционов и т.п.):

— по договорам, заключенным в рамках техперевооружения за счет бюджетных средств;

— по договорам, заключенным в рамках техперевооружения за счет собственных средств;

— по договорам на оказание работ в соответствии с уставной деятельностью.

Ответ: В соответствии с п. 1 ч. 2 ст. 1 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее — Федеральный закон № 223-ФЗ) субъектом закупки в рамках Федерального закона является в том числе хозяйственное общество, в уставном капитале которого доля участия РФ, субъекта РФ, муниципального образования в совокупности превышает пятьдесят процентов. Единственным учредителем компании является Федеральное агентство по управлению государственным имуществом, что позволяет отнести АО к субъектам, указанным в п. 1 ч. 2 ст. 1 Федерального закона № 223-ФЗ.

Частью 4 ст. 1 Федерального закона № 223-ФЗ установлены категории договоров, закупки по которым не могут производиться в соответствии с Федеральным законом № 223-ФЗ. Поэтому применительно к рассматриваемому запросу считаем необходимым обратить внимание на две категории из них: осуществление заказчиком закупок товаров, работ, услуг в соответствии с Федеральным законом от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее — Федеральный закон № 44-ФЗ), закупка в области военно-технического сотрудничества.

Как указано в запросе, один из договоров на техперевооружение планируется к заключению за счет бюджетных средств.

Исходя из общего толкования п. 3 ч. 1 ст. 1, ч. 1, 4 и 5 ст. 15 Федерального закона № 44-ФЗ закупка за счет бюджетных средств осуществляется в рамках Федерального закона № 44-ФЗ. Тем не менее бюджетное финансирование исполнения договора не означает, что АО необходимо руководствоваться Федеральным законом № 44-ФЗ, а не Федеральным законом № 223-ФЗ.

Так, нормы п. 3 ч. 1 ст. 1, ч. 5 ст. 15 Федерального закона № 44-ФЗ применяются к отношениям при предоставлении юридическим лицам бюджетных инвестиций в случае реализации инвестиционных проектов по строительству, реконструкции и техническому перевооружению объектов капитального строительства. Других способов участия хозяйственных обществ в рамках финансирования закупки за счет бюджетных средств Федеральный закон № 44-ФЗ не предусматривает.

Минэкономразвития России также подчеркивает, что «закупка любых товаров, работ, услуг, в том числе материалов и покупных комплектующих изделий, осуществляемая для производства продукции (работ, услуг) в рамках ведения коммерческой деятельности предприятия, должна осуществляться в соответствии с положениями Закона № 223-ФЗ» (Письмо Минэкономразвития России от 19.12.2011 № Д28-709 «О разъяснении положений Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее — Письмо № Д28-709)).

Договор техперевооружения не является договором по реализации инвестиционных проектов, так же как и не является договором в области военно-технического сотрудничества, поскольку согласно ст. 1 Федерального закона от 19 июля 1998 г. № 114-ФЗ «О военно-техническом сотрудничестве Российской Федерации с иностранными государствами» военно-техническое сотрудничество — это деятельность в области международных отношений.

Исходя из вышеуказанного, можно сделать вывод, что договоры техперевооружения за счет бюджетных (собственных) средств на оказание работ в соответствии с уставной деятельностью относятся к договорам, подлежащим заключению в соответствии с Федеральным законом № 223-ФЗ, а не Федеральным законом № 44-ФЗ.

Согласно ч. 1, 2 ст. 2 Федерального закона № 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются также принятыми и утвержденным с учетом норм ч. 3 ст. 2 Федерального закона № 223-ФЗ положением о закупке. Положение регламентирует закупочную деятельность заказчика и должно содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения.

Нормой ч. 3 ст. 3 Федерального закона № 223-ФЗ предусмотрено, что в положении о закупке могут быть предусмотрены иные (помимо конкурса или аукциона) способы закупки. При этом заказчик обязан установить в положении о закупке порядок закупки указанными способами. Возможность применения иных, помимо конкурса и аукциона, способов закупки содержится также в Письме ФАС России от 24.12.2012 № ИА/44025/12 «О направлении разъяснений по вопросам применения Федерального закона «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (вместе с Разъяснениями по вопросам применения Федерального закона № 223-ФЗ), Письме ФАС России от 30.12.2011 № АЦ/49682 «О рассмотрении обращения», Письме № Д28-709.

В практике применения Федерального закона № 223-ФЗ суды поддерживают вышеизложенную позицию и возможность заказчика использовать иные способы закупок, помимо конкурса или аукциона, в том числе проведение закупки у единственного поставщика.

«Закон № 223-ФЗ не определяет порядок закупки товаров, работ, услуг, а устанавливает обязанность заказчиков разработать и утвердить положение о закупках — документ, регламентирующий закупочную деятельность заказчика и содержащий требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (способы закупки) и условия их применения, а также порядок заключения и исполнения договоров (Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.09.2012 № 15АП-8477/2012 по делу № А53-14944/2012)».

«По мнению истца, проведение закупок у единственного источника в случае закупки продукции у материнской компании заказчика или дочерних (зависимых) предприятий заказчика, специально созданных для производства или поставки данной продукции, противоречит действующему законодательству, поскольку проведение закупок у единственного источника в случае закупки продукции у материнской компании заказчика или дочерних (зависимых) предприятий заказчика необоснованно полностью лишает… прав, предоставленных действующим законодательством РФ и положением о закупках.

Суд указал, что наличие в положении о закупках способа закупки, проведение закупок у единственного источника в случае закупки продукции у… дочерней компании не противоречат ч. 3 ст. 3 Федерального закона № 223-ФЗ, где упомянуты следующие способы закупок: конкурс, аукцион, иные способы закупки. При этом заказчик обязан установить в положении о закупке порядок закупки указанным способом (Решение Арбитражного суда Оренбургской области от 24.07.2012 по делу А47-1155/2012, оставленное в силе Постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.10.2012 № 18АП-9692/2012)».

Следовательно, в рамках предусмотренных положений о закупке указанные договоры могут быть заключены с единственным поставщиком — дочерним предприятием без проведения конкурентных процедур закупок.

Порядок предоставления бюджетных средств в пользу АО для реализации инвестиционных проектов регламентирован в ст. 80 Бюджетного кодекса РФ (далее — БК РФ).

Так, в соответствии с п. 1 ст. 80 БК РФ решения о предоставлении инвестиций в объекты капитального строительства за счет средств федерального бюджета, бюджета субъекта РФ, местного бюджета принимаются в форме нормативных правовых актов Правительства РФ, высшего исполнительного органа государственной власти субъекта РФ, муниципальных правовых актов местной администрации муниципального образования.

В свою очередь, дефиниция объекта капитального строительства содержится в п. 10 ст. 1 Градостроительного кодекса РФ, согласно которой объект капитального строительства — это здание, строение, сооружение, объекты, строительство которых не завершено, за исключением временных построек, киосков, навесов и других подобных построек.

Следовательно, если предоставление бюджетных средств на строительно-монтажные работы, реконструкцию производства, выполняемые на объекте, относящемся к объекту капитального строительства, строительство нового корпуса объекта недвижимости — объекта капитального строительства было оформлено нормативным правовым актом Правительства РФ, актом высшего исполнительного органа государственной власти субъекта РФ либо муниципальным правовым актом местной администрации муниципального образования, то такое предоставление следует считать бюджетным инвестированием. В таком случае указанные договоры подлежат заключению по правилам Федерального закона № 44-ФЗ, как это предусмотрено в п. 3 ч. 1 ст. 1, ч. 5 ст. 15 Федерального закона № 44-ФЗ.

В ответе на запрос от 26.05.2014 № 145/1515 было указано, что Федеральный закон от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее — Федеральный закон № 223-ФЗ) не запрещает осуществление закупок у единственного поставщика. Положениями ч. 1 ст. 24 Федерального закона № 44-ФЗ также установлено право заказчика на применение указанного способа закупки.

Более того, Федеральный закон № 44-ФЗ не запрещает указывать в качестве единственного поставщика дочернее общество, поскольку в соответствии с п. 4 ст. 3 Федерального закона № 44-ФЗ участником закупки может быть любое юридическое лицо.

Однако закупка у единственного поставщика в соответствии с ч. 1 ст. 93 Федерального закона № 44-ФЗ может осуществляться заказчиком в ограниченных случаях, в том числе: осуществление закупки товара, работы или услуги на сумму, не превышающую ста тысяч рублей (п. 4 ч. 1 ст. 93 Федерального закона № 44-ФЗ), признание несостоявшимся определения поставщика закрытым способом и принятие заказчиком по согласованию с уполномоченным Правительством РФ органом решения об осуществлении закупки у единственного поставщика (п. 24 ч. 1 ст. 93 Федерального закона № 44-ФЗ), признание несостоявшимися открытого конкурса, конкурса с ограниченным участием, двухэтапного конкурса, повторного конкурса, электронного аукциона, запроса котировок, запроса предложений (п. 25 ч. 1 ст. 93 Федерального закона № 44-ФЗ).

Несмотря на возможность осуществления закупки у единственного поставщика, для ответа на вопрос, можно ли в исходной ситуации осуществить закупку у единственного поставщика в соответствии с Федеральным законом № 44-ФЗ, необходимо изучить акты об осуществлении бюджетного финансирования, указывающие размер и условия осуществленного инвестирования в порядке п. 1 ст. 80 БК РФ, проекты договора закупки.

Другим способом финансирования хозяйственной деятельности АО за счет бюджетных средств является предоставление бюджетных субсидий. Ранее, в ответе на запрос от 18.09.2012 № 145/2655, нами было указано, что согласно п. 1 ст. 78 БК РФ субсидии предоставляются юридическим лицам на безвозмездной и безвозвратной основе в целях возмещения недополученных доходов и (или) возмещения затрат в связи с производством товаров. В п. п. 2, 3 ст. 78 БК РФ определено, что субсидии, так же как и инвестиции, предоставляются по актам о субсидировании.

По нашему мнению, для осуществления закупки у единственного поставщика (исполнителя) работ в сфере капитального строительства в порядке, определенном Федеральным законом № 223-ФЗ, является допустимым использование бюджетного финансирования исключительно в форме субсидий, поскольку бюджетное финансирование в форме инвестирования влечет применение Федерального закона № 44-ФЗ с установленными им ограничениями, указанными в ч. 1 ст. 93.

Кроме того, еще раз подчеркиваем, что Федеральный закон № 44-ФЗ применяется только к закупкам в сфере капитального строительства, поэтому организация закупки на приобретение оборудования не для объекта капитального строительства регулируется исключительно Федеральным законом № 223-ФЗ.

В данном случае договоры, возможно, будут финансироваться комплексно, как за счет бюджетных, так и за счет собственных средств. С учетом этого и изложенной аргументации делаем следующий вывод:

К договорам на строительно-монтажные работы, на реконструкцию производства, выполняемые на объекте капитального строительства, на строительство нового корпуса объекта капитального строительства, финансируемые за счет инвестиционных средств по актам, подготовленным в соответствии с п. 1 ст. 80 БК РФ, будут применяться положения Федерального закона № 44-ФЗ, ограничивающие заключение контракта с единственным поставщиком перечнем, определенным в ч. 1 ст. 93 Федерального закона № 44-ФЗ.

К договорам на строительно-монтажные работы, реконструкцию производства, выполняемые на объекте капитального строительства, на строительство нового корпуса объекта капитального строительства, финансируемые за счет собственных средств либо средств бюджетных субсидий по актам, подготовленным в соответствии с п. п. 2, 3 ст. 78 БК РФ, будут применяться положения ч. 3 ст. 3 Федерального закона № 223-ФЗ, допускающие участие единственного поставщика согласно положению о закупке.

К договору на приобретение оборудования, финансируемое за счет инвестиционных средств, за счет собственных средств либо средств бюджетных субсидий, в любом случае будут применяться положения ч. 3 ст. 3 Федерального закона № 223-ФЗ, допускающие участие единственного поставщика согласно положению о закупке.

Последствия изменения цены после проведения котировок

Описание ситуации: Общество регулирует свою закупочную деятельность в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ и услуг отдельными видами юридических лиц», так как является дочерним хозяйствующим обществом ОАО, которое, в свою очередь, является 100%-ной собственностью субъекта РФ.

В 2013 г. нами было размещено извещение запроса котировок на оказание охранных услуг подрядной организацией на 2014 г.

В указанный в извещении срок о рассмотрении и оценке заявок участников запроса котировок были вскрыты конверты с заявками. По наименьшей цене предложения и в соответствии с требованиями закупочной документации был выявлен победитель, с которым и был заключен договор на 2014 г. с условием ежемесячной оплаты. По истечении месяца после подписания контракта, т.е. в феврале 2014 г., ссылаясь на инфляцию, на необходимость увеличения заработной платы работников, исполнитель предлагает существенно увеличить стоимость договора (более, чем было заявлено другими конкурсантами), в противном случае расторгнуть его.

Вопрос: Какая предусмотрена ответственность в случае, если мы примем условие исполнителя и увеличим стоимость договора на 2014 г.? Какие могут быть последствия в случае выявления данного факта ФАС России?

Ответ: Действительно, в силу п. п. 1 и 4 ч. 2 ст. 1 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее — Закон № 223-ФЗ) его действие распространяется на дочерние хозяйственные общества, в уставном капитале которых более 50% долей в совокупности принадлежит в т.ч. хозяйственным обществам, в уставном капитале которых доля участия РФ, субъекта РФ, муниципального образования в совокупности превышает 50%.

Прежде всего, необходимо отметить, что Законом № 223-ФЗ устанавливаются общие принципы закупки товаров, работ, услуг определенными категориями юридических лиц и основные требования к ней. Иными словами, в данном Законе установлены условия и порядок проведения закупки, но не регулируется исполнение заключенных в результате таких закупок договоров (контрактов).

Единственное требование, связанное с исполнением заключенного в рамках Закона № 223-ФЗ договора, содержится в ч. 5 ст. 4 и устанавливает, что в случае, если при исполнении договора изменяются объем, цена закупаемых товаров, работ, услуг или сроки исполнения договора по сравнению с указанными в протоколе, составленном по результатам закупки, не позднее чем в течение десяти дней со дня внесения изменений в договор в единой информационной системе размещается информация об изменении договора с указанием измененных условий.

Что касается вопроса ответственности за нарушение Закона № 223-ФЗ, то в ст. 7 указано, что за нарушение требований Закона № 223-ФЗ и иных принятых в соответствии с ним нормативных правовых актов РФ ответственность наступает в соответствии с законодательством РФ, т.е. норма носит отсылочный характер.

Если обратиться к нормам КоАП РФ, предусматривающим ответственность за нарушение законодательства в области закупок (в частности, ст. ст. 7.29, 7.30, 7.31 КоАП), то во всех нормах речь идет об ответственности за нарушение требований законодательства в области закупок только в тех случаях, когда товары, работы, услуги приобретаются для муниципальных или государственных нужд. В рассматриваемой же ситуации услуги приобретаются в интересах коммерческой организации.

Вместе с тем нарушение требований Закона № 223-ФЗ может быть также квалифицировано как нарушение антимонопольного законодательства. Так, в ч. 1 ст. 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон № 135-ФЗ) содержится перечень действий, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению либо устранению конкуренции, в том числе:

1) координация организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками деятельности их участников;

2) создание участнику торгов, запроса котировок, запроса предложений или нескольким участникам торгов, запроса котировок, запроса предложений преимущественных условий участия в торгах, запросе котировок, запросе предложений, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом;

3) нарушение порядка определения победителя или победителей торгов, запроса котировок, запроса предложений;

4) участие организаторов торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиков и (или) работников организаторов либо работников заказчиков в торгах, запросе котировок, запросе предложений.

В случае выявления любого из данных обстоятельств суд по заявлению антимонопольного органа или иного лица может признать сделку, заключенную по результатам торгов (запроса котировок или предложений), недействительной.

На наш взгляд, из положений ч. 1 ст. 17 Закона № 135-ФЗ можно сделать вывод, что при проведении торгов запрещены любые действия, которые могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

Если рассмотреть сложившуюся ситуацию с данной точки зрения, то фактически получается, что после сбора котировок, выбора определенного исполнителя (чья цена была самой низкой) и заключения с ним договора (контракта) стороны через небольшой промежуток времени (1 месяц) приходят к соглашению об изменении цены контракта более чем в 2 раза. Причем новая цена становится не самой низкой среди заявившихся участников.

В соответствии с п. 2 ст. 170 ГК РФ притворная сделка, то есть сделка, которая совершена с целью прикрыть другую сделку, в том числе сделку на других условиях, ничтожна. К сделке, которую стороны действительно имели в виду, с учетом существа и содержания сделки применяются относящиеся к ней правила. Иными словами, согласно действующей с 01.09.2013 редакции ст. 170 ГК РФ притворной, а значит, ничтожной является также сделка, прикрывающая сделку на других условиях.

Соответственно, заинтересованное лицо (антимонопольный орган, другие участники котировок) может попытаться оспорить заключенный между заказчиком и исполнителем договор, ссылаясь на то, что его волеизъявление изначально было направлено на заключение договора по более высокой цене. Однако для того, чтобы обеспечить заключение договора именно с этим исполнителем, первоначально договор был заключен ими по более низкой цене с ее последующим увеличением до нужной цены. При этом, как мы отметили выше, одним из оснований для оспаривания сделки является нарушение порядка определения победителя торгов (запроса котировок).

Чтобы избежать этого, на наш взгляд, необходимо будет доказывать отсутствие согласованных действий сторон. Что первоначально согласованная цена сделки не была притворной, что заказчик изначально не планировал подписывать с исполнителем дополнительное соглашение об увеличении цены договора, что на заключении указанного дополнительного соглашения настоял исполнитель (правда, в этом случае может возникнуть вопрос, что мешало заказчику отказаться от договора с этим исполнителем и заключить аналогичный договор с другим исполнителем). Кроме того, могут быть представлены доказательства того, что увеличение цены договора уже через месяц после его заключения имело под собой веские причины (основания). По нашему мнению, такие причины, как инфляция, необходимость повышения заработной платы работников, вряд ли будут приняты во внимание. Они могли бы иметь значение, если бы дополнительное соглашение об увеличении цены стороны подписали через продолжительное время после заключения договора (например, через год или хотя бы через полгода), но не через месяц. Изменение этих факторов в течение месяца после заключения договора, на наш взгляд, исполнитель вполне мог предвидеть заранее и учесть это при формировании своей заявки.

Кроме того, хотим обратить ваше внимание также на п. 3 ч. 4 ст. 11 и п. 3 ч. 3 ст. 11.1 Закона № 135-ФЗ, согласно которым хозяйствующим субъектам запрещается заключать соглашения либо совершать иные согласованные действия, направленные на ограничение конкуренции. К таким соглашениям и (или) действиям, в частности, относится создание ограничений другим хозяйствующим субъектам по доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка. При этом в силу п. 18 ст. 4 Закона № 135-ФЗ к соглашениям относится договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

При этом за заключение «антиконкурентного» соглашения либо за координацию действий, которая может привести к нарушению Закона № 135-ФЗ, организации (участники такого соглашения) и (или) их должностные лица могут быть привлечены к административной ответственности по ст. 14.32 КоАП РФ в виде штрафа либо дисквалифицированы:

«1. Заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством РФ соглашения, а равно участие в нем или осуществление хозяйствующим субъектом недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий —

влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от двадцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей либо дисквалификацию на срок до трех лет; на юридических лиц — от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо сумма расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) или административное правонарушение совершено на рынке товаров (работ, услуг), реализация которых осуществляется по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), — в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее ста тысяч рублей.

  1. Координация экономической деятельности хозяйствующих субъектов, недопустимая в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, -

влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от двадцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей либо дисквалификацию на срок до трех лет; на юридических лиц — от одного миллиона до пяти миллионов рублей».

Как мы отметили выше, полагаем, что согласованное существенное (в 2 с лишним раза) увеличение цены договора (контракта) через месяц после проведения котировок может быть расценено судом именно как согласованные действия между заказчиком и исполнителем, направленные исключительно на ограничение конкуренции и (или) недопуск иных участников котировок. При этом еще раз обращаем ваше внимание, что обратиться с иском о признании договора, не соответствующего требованиям антимонопольного законодательства, недействительным может как антимонопольный орган, так и проигравшие участники котировок.

  1. Исполнительное производство

Варианты взыскания кредиторской задолженности

Описание ситуации: ОАО имеет перед ЗАО задолженность за потребленные тепловые ресурсы. Сведения о наличии задолженности и проведенной работе в части судебного взыскания, а также мероприятия по исполнительному производству прилагаются.

Вопрос: Использование какого варианта (исполнительного производства, которое проводит ЗАО в настоящее время, или возможное банкротство ОАО) может привести к скорейшему получению денежных средств (возможно, имущества) с целью удовлетворения требований ЗАО?

Ответ: Согласно условиям запроса и представленному реестру дебиторской задолженности, у ОАО перед ЗАО (далее — общество) имеется большая дебиторская задолженность по тепловой энергии. При этом в части задолженности обществом либо получены исполнительные листы, либо ведется судебное разбирательство. Чтобы ответить на вопрос, какая из двух процедур приведет к скорейшему погашению образовавшейся задолженности, необходимо рассмотреть преимущества каждой из них.

Исполнительное производство как способ принудительного исполнения судебных актов на территории РФ регулируется Федеральным законом от 02.10.2007 № 229-ФЗ «Об исполнительном производстве» (далее — Закон № 229-ФЗ). В соответствии с положениями данного Закона, взыскатель вправе самостоятельно направлять исполнительный документ либо в банк, где у должника открыт счет, либо в службу судебных приставов.

Если говорить о процедуре взыскания с привлечением судебных приставов исполнителей, то хочется отметить, что у приставов-исполнителей есть весьма небольшой набор инструментов по взысканию задолженности. Так, в полномочия приставов входит:

— розыск должника и его имущества;

— наложение ареста на имущество, в том числе денежные средства и ценные бумаги, изъятие указанного имущества, передача арестованного и изъятого имущества на хранение;

— проведение проверки финансовых документов должника и его помещений;

— оценка найденного имущества и его реализация в целях погашения задолженности.

При этом исполнительное производство нередко носит длительный характер, ведь перед обращением к приставам необходимо получить вступившее в законную силу решение суда по каждой из возникших задолженностей. Из очевидных минусов данной процедуры можно выделить тот факт, что у общества как кредитора отсутствует возможность каким-либо образом контролировать деятельность приставов по розыску принадлежащего должнику имущества. А у должника до момента наложения ареста существует возможность избавиться от части имущества.

При этом отсутствие у должника зарегистрированного права на недвижимое имущество само по себе не должно препятствовать обращению на него взыскания, если и поскольку наличие этого права может быть подтверждено иными доказательствами (договорами, актами о передаче и т.п.). Кроме того, положениями ст. 66 Закона № 229-ФЗ предусмотрено, что судебный пристав-исполнитель вправе обратиться в регистрирующий орган для проведения в установленном порядке государственной регистрации права собственности должника на имущество, принадлежащее ему и подлежащее государственной регистрации, в целях последующего обращения взыскания на него при отсутствии или недостаточности у должника иного имущества, на которое может быть обращено взыскание.

Что касается непосредственно порядка изъятия магистральных тепловых сетей в рамках исполнительного производства, то Закон № 229-ФЗ не устанавливает какой-либо процедуры их изъятия (кроме того, изъятие данного имущества не представляется возможным в силу его физических свойств). Из содержания п. 1 ст. 69 Закона № 229-ФЗ следует, что процедура обращения взыскания может не включать в себя изъятие имущества, а сводиться лишь к его реализации или передаче взыскателю.

Если же взыскатель заинтересован в изъятии имущества именно в свою пользу (т.е в понятие «изъятие» им вкладывается смысл «присвоение», «оставление имущества за собой»), то данная процедура реализуется при передаче имущества взыскателю при наступлении оснований, указанных в ст. 92 Закона № 229-ФЗ. В силу данной нормы, в случае объявления торгов несостоявшимися организатор торгов не ранее десяти дней, но не позднее одного месяца со дня объявления торгов несостоявшимися назначает вторичные торги. А в случае объявления вторичных торгов несостоявшимися судебный пристав-исполнитель направляет взыскателю предложение оставить имущество за собой.

Если же обратиться к процедуре банкротства как способу взыскания дебиторской задолженности, то, по нашему мнению, к этой процедуре есть смысл прибегать в случае, если задолженность является действительно крупной.

В силу п. 1 ст. 7 и ст. 11 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» конкурсный кредитор (кредитор по денежным обязательствам) вправе обратиться в суд с заявлением о признании должника банкротом.

Согласно ст. 12 Закона № 127-ФЗ к компетенции собрания кредиторов относятся вопросы, связанные с проведением непосредственно процедуры банкротства на всех ее стадиях, в том числе вопрос о назначении лица на должность конкурсного управляющего.

Следовательно, у кредитора с большей задолженностью, т.е. имеющего большинство (более 50%) в реестре кредиторов, есть возможность не только назначить собственного арбитражного управляющего, но и через него осуществлять определенный контроль над процедурой банкротства. Более того, конкурсный управляющий является подотчетным собранию кредиторов лицом, что позволяет более эффективно выявить все имеющееся имущество должника.

Еще одним преимуществом процедуры банкротства является тот факт, что арбитражный управляющий вправе оспаривать совершенные в течение года до начала процедуры банкротства и направленные на вывод активов организации сделки, что позволяет в ряде случаев вернуть часть активов банкротящейся организации.

Вместе с тем нельзя не отметить то обстоятельство, что в отличие от исполнительного производства при банкротстве удовлетворение требований происходит в строго определенной очередности.

Так, в частности, требования кредиторов по денежным обязательствам подлежат удовлетворению после погашения требований по текущим платежам. Более того, рассматриваемые требования включены в третью очередь (п. 4 ст. 134 Закона № 127-ФЗ), т.е. подлежат удовлетворению после завершения расчетов по обязательствам вследствие причинения вреда жизни и здоровью, компенсации морального вреда, компенсации сверх возмещения вреда, по выплате выходных пособий и оплате труда лиц, по выплате вознаграждений авторам результатов интеллектуальной деятельности.

Еще одним отличием процедуры банкротства является тот факт, что в случае недостаточности имущества для удовлетворения требований каждой из очередей требования кредиторов будут удовлетворяться пропорционально суммам требований, включенных в реестр. В то время как при исполнительном производстве удовлетворяются требования конкретного кредитора.

Кроме того, полагаем, что в инициации процедуры банкротства есть и свой психологический фактор, который может повлиять на решение собственников начать погашать задолженность (при наличии такой возможности). Ведь в случае введения конкурсного производства собственники теряют контроль над организацией, а сама процедура может окончиться ликвидацией организации.

Что касается порядка изъятия имущества в рамках процедуры банкротства (конкурсного производства), то здесь не предусмотрено какой-либо процедуры изъятия имущества (независимо от его вида, характеристик). Продаже имущества предшествуют его инвентаризация и оценка.

Резюмируя изложенное, полагаем, что выбор того или иного способа взыскания задолженности (в т.ч. с точки зрения затрат времени на взыскание) зависит прежде всего, от финансового положения должника, размера кредиторской задолженности и целей взыскания.

Если исходить из задачи взыскать максимально возможное количество задолженности с ОАО (при этом общество является наиболее крупным кредитором ОАО), полагаем, что инициация процедуры банкротства будет более эффективным и, возможно, более быстрым способом погашения (возможно, частично) кредиторской задолженности в т.ч. еще и потому, что удовлетворение требований будет производиться из всего комплекса имущества, принадлежащего должнику.

Обращение взыскания на долю в ЗАО

Описание ситуации: У нас есть исполнительный лист, по которому должником является физическое лицо. Этому физическому лицу принадлежит доля в ЗАО на 500 000 руб.

Вопрос: Какова процедура обращения взыскания на его долю и как обезопаситься от возможных проблем, поскольку неизвестна история этой компании и операции, которые через нее проходили, чтобы не получить претензии от контролирующих органов?

Ответ: Обращение взыскания на ценные бумаги, равно как и на любое иное имущество, осуществляется в соответствии с требованиями законодательства об исполнительном производстве, установленными Федеральным законом от 02.10.2007 № 229-ФЗ «Об исполнительном производстве» (далее — Закон об исполнительном производстве). Однако оно также должно учитывать положения нормативных актов о ценных бумагах.

Акции ЗАО являются бездокументарными ценными бумагами (не имеют физических вещных признаков), при этом в соответствии со ст. ст. 128, 149 ГК РФ любая ценная бумага является имуществом, вещью, вне зависимости от выбора способа фиксации прав на нее.

Этапы обращения взыскания в соответствии п. 1 ст. 46 Закона об исполнительном производстве включают арест (опись) имущества, его изъятие и принудительную реализацию. Принимая во внимание, что для бездокументарных ценных бумаг существует специальный правовой режим обращения и фиксации прав, порядок обращения взыскания на них имеет свои специфические особенности.

На основании норм ГК РФ, Закона об исполнительном производстве, Федерального закона от 26.12.1995 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» можно выделить следующие стадии обращения взыскания на акции ЗАО:

— арест акций;

— реализация акций;

— удовлетворение требований кредитора за счет полученных денежных средств от реализации ценных бумаг или передача акций кредитору (если они не были реализованы).

В соответствии с п. 1 ст. 59 Закона ценные бумаги относятся к имуществу, непосредственно не участвующему в производстве, взыскание на которое обращается в первую очередь. Тем не менее существуют определенные условия, которые должны соблюдаться при определении возможности и необходимости обращения взыскания именно на ценные бумаги.

Взыскание на ценные бумаги обращается при отсутствии другого имущества первой очереди.

В соответствии со ст. 52 Закона об исполнительном производстве оценка акций, на которые обращается взыскание, производится судебным приставом-исполнителем по рыночным ценам, действующим на день исполнения исполнительного документа.

Арест и взыскание на акции могут налагаться в соответствии со ст. 58 Закона об исполнительном производстве определением суда или постановлением судебного пристава-исполнителя при наличии доказательств, подтверждающих право собственности должника на данные ценные бумаги. Доказательством наличия у конкретного лица такого права являются соответствующая запись в реестре акционеров общества и выписка из реестра, выдаваемая реестродержателем в порядке, предусмотренном ст. 46 Федерального закона «Об акционерных обществах» и Положением о ведении реестра владельцев именных ценных бумаг, утвержденным Постановлением Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг от 02.10.1997 № 27, либо иные документы, предусмотренные законодательством.

Если сделок с акциями соответствующего акционерного общества непосредственно перед обращением взыскания на такие акции не заключалось либо отмечалось резкое падение курса указанных акций, в частности в связи с кризисными явлениями, судебный пристав-исполнитель на основании п. 2 ст. 52 Закона об исполнительном производстве назначает специалиста для определения их стоимости. Специалист по определению рыночной стоимости акций назначается также в случае возражений должника или взыскателя против произведенной судебным приставом-исполнителем оценки их стоимости. В этом случае при оценке акций должны приниматься во внимание все факторы, влияющие на их реальную рыночную стоимость, в том числе размер чистых активов акционерного общества, выпустившего акции, уровень доходности его деятельности и другие.

Реализация акций ЗАО без предварительного предложения акционерам общества в соответствии с разъяснениями Президиума ВАС от 25.06.2009 N 131 противоречит законодательству, что подтверждается и арбитражной практикой (Постановление Пленума ВАС РФ от 18.11.2003 № 19, Постановления ФАС Московского округа от 22.11.2012 по делу N А40-107946/11-100-930, от 09.10.2012 по делу N А40-998/10-159-7, ФАС Уральского округа от 29.03.2013 N Ф09-7878/10 по делу № А76-67/2010).

Акционеры закрытого общества пользуются преимущественным правом приобретения акций, продаваемых другими акционерами этого общества, по цене предложения третьему лицу пропорционально количеству акций, принадлежащих каждому из них, если уставом общества не предусмотрен иной порядок осуществления данного права. Уставом закрытого общества может быть предусмотрено преимущественное право приобретения обществом акций, продаваемых его акционерами, если акционеры не использовали свое преимущественное право приобретения акций.

Таким образом, реализация акций ЗАО (выставление на торги) возможна только после того, как все акционеры общества откажутся выкупать предлагаемые им акции должника.

В том случае, если ценные бумаги не будут реализованы, судебный пристав-исполнитель предлагает акции взыскателю в счет погашения долга по исполнительным документам.

На основании такого предложения кредитор может принять акции ЗАО в счет погашения задолженности.

Стоит обратить внимание, что приобретение акций ЗАО сопряжено с определенными рисками, на которые указано в запросе. Чтобы обезопасить себя, кредитор вправе осуществить некоторые мероприятия для проверки достоверности определения рыночной цены предлагаемых акций, а также финансового состояния ЗАО, оценить налоговые риски и возможность наступления иных неблагоприятных последствий. При этом кредитор не лишен возможности принимать участие в проведении оценки рыночной стоимости акций должника на основании постановления судебного пристава-исполнителя на стадии, предшествующей их (акций) реализации, и поставить перед оценщиком необходимые вопросы.

В части, касающейся оценки рисков неблагоприятных последствий в связи с деятельностью общества, предшествующей переходу права собственности на ценные бумаги, приобретатель ценных бумаг вправе инициировать проверку с целью выявления либо подтверждения отсутствия каких-либо факторов.

Кроме того, кредитор не лишен возможности проверки данных о ЗАО, акции которого приобретаются, посредством анализа доступной информации (СМИ, Интернет и пр.).

На основании изложенного полагаем, что общество вправе инициировать обращение взыскания на акции должника в ЗАО. При этом переход права собственности на такие акции возможен (в случае отказа остальных акционеров от их приобретения) посредством участия в торгах или, если ценные бумаги не будут реализованы, на основании предложения судебного пристава-исполнителя. Минимизировать риски можно при удовлетворении требований кредитора за счет полученных денежных средств от реализации ценных бумаг, поскольку в таком случае кредитор получает денежные средства, а не акции. Также обществу целесообразно проявить активное участие при привлечении специалиста для оценки рыночной стоимости акций.

  1. Применение валютного законодательства

Легитимность совершаемых в иностранной валюте операций

между резидентом РФ и нерезидентом РФ, между резидентом РФ

и резидентом РФ с использованием счета, открытого в банке,

расположенном за пределами территории РФ

Описание ситуации: Физическое лицо — резидент РФ, не зарегистрированный ни в РФ, ни за рубежом в качестве индивидуального предпринимателя, получило денежные средства от иностранных лиц на свой счет в зарубежном банке: за реализованные услуги; в виде дивидендов; в виде возврата выданных займов (тело займа и проценты); в виде иных поступлений, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности.

Затем это физическое лицо перечисляет денежные средства со своего счета в зарубежном банке напрямую на счет своей супруги в другом (или этом же) зарубежном банке.

Вопросы: 1. Грозит ли в данной ситуации взыскание штрафа по ст. 15.25 КоАП РФ?

  1. Необходимо ли (во избежание возможного штрафа) проводить денежные средства через российский банк?

Ответ: Согласно пп. 9 ч. 1 ст. 1 Федерального закона от 10.12.2003 № 173-ФЗ «О валютном регулировании и валютном контроле» (далее — Федеральный закон № 173-ФЗ) валютными операциями признаются, в частности:

— приобретение резидентом у резидента и отчуждение резидентом в пользу резидента валютных ценностей (иностранной валюты и иностранных ценных бумаг) на законных основаниях, а также использование валютных ценностей в качестве средства платежа (пп. «а» п. 9 ч. 1 ст. 1 Федерального закона № 173-ФЗ);

— приобретение резидентом у нерезидента либо нерезидентом у резидента и отчуждение резидентом в пользу нерезидента либо нерезидентом в пользу резидента валютных ценностей (иностранной валюты и иностранных ценных бумаг), валюты РФ и внутренних ценных бумаг на законных основаниях, а также использование валютных ценностей (иностранной валюты и иностранных ценных бумаг), валюты РФ и внутренних ценных бумаг в качестве средства платежа (пп. «б» п. 9 ч. 1 ст. 1 Федерального закона № 173-ФЗ);

— перевод валюты РФ со счета резидента, открытого на территории РФ, на счет другого резидента, открытый за пределами территории РФ (пп. «ж» п. 9 ч. 1 ст. 1 Федерального закона № 173-ФЗ);

— перевод валюты РФ со счета резидента, открытого за пределами территории РФ, на счет другого резидента, открытый за пределами территории РФ (пп. «з» п. 9 ч. 1 ст. 1 Федерального закона № 173-ФЗ).

Отметим, что при получении первым указанным в запросе физическим лицом денежных средств на свой счет контролирующие органы могут проверить операции на отсутствие правонарушений, перечисленных в ч. 1 ст. 14.25 КоАП РФ (в частности, на предмет поступления их в предусмотренных законодательством случаях через счета, открытые в уполномоченных банках). О неопределенности данной нормы и возникающих в связи с ее применением рисках мы подробно писали в ответе на ваш запрос от 12.02.2013 № 07-04/20.

Дополнительно следует указать, что в 2014 г. появилась практика, где суды разъясняют, что: «требование об осуществлении валютных операций физическими лицами — резидентами через банковские счета в уполномоченных банках не распространяется на валютную операцию, выразившуюся в получении резидентом наличных денежных средств в рублях от нерезидента… В валютном законодательстве РФ не содержится запрета на получение физическим лицом, являющимся гражданином РФ, от нерезидента наличных денежных средств…» (Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 26.05.2014 по делу № А74-155/2014 (пока не обжаловано), Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 28.04.2014 по делу № А69-25/2014 (не обжаловано)).

Мотивируя Постановления, суды апеллировали к положениям ч. 2 ст. 5 Закона № 173-ФЗ, согласно которым:

«если порядок осуществления валютных операций, порядок использования счетов (включая установление требования об использовании специального счета) не установлены органами валютного регулирования [к таким органам согласно ч. 1 ст. 5 Федерального закона № 173-ФЗ относятся Банк России и Правительство РФ] в соответствии с настоящим Федеральным законом, валютные операции осуществляются, счета открываются и операции по счетам проводятся без ограничений».

Суды также указали, что согласно положениям ч. 2 ст. 5 Закона № 173-ФЗ валютная операция по получению наличных денежных средств осуществляется без указанных ограничений. Относительно изменения диспозиции ч. 1 ст. 15.25 КоАП РФ суд также разъяснил, что: «поскольку как старая, так и действующая редакция ч. 1 ст. 15.25 КоАП РФ предусматривает ответственность за осуществление валютной операции… указанные изменения не исключают вывод об отсутствии у резидента обязанности по осуществлению спорных хозяйственных операций без использования банковского счета». Принятыми актами суд, фактически проигнорировав положения ч. 3 ст. 14 Закона № 173-ФЗ и измененную норму ч. 1 ст. 15.25 КоАП РФ, сделал вывод о том, что из положений ч. 2 ст. 5, ст. 6 Закона № 173-ФЗ не следует обязанность резидента получать наличные денежные средства от нерезидента на счета в уполномоченных банках.

Однако, на наш взгляд, указывая на отсутствие установленного порядка, суд апелляционной инстанции оставил без внимания положения самого Закона № 173-ФЗ о необходимости осуществлять такие операции через счета в уполномоченных банках.

Кроме того, у контролирующего органа еще не истек срок на подачу кассационной жалобы по одному из данных дел.

В то же время судебная практика о возможности прямого зачисления безналичных денежных средств на счет резидента, открытый в банке, расположенном за пределами РФ, отсутствует. Отличием, не позволяющим отождествлять получение наличных денежных средств минуя счета, открытые в уполномоченном банке, от получения денежных средств в безналичной форме минуя счета, открытые в уполномоченном банке, является сама форма передачи денежных средств — наличная и безналичная.

Думается, что при выявлении факта зачисления денежных средств в иностранной валюте на счет резидента, открытый в банке, расположенном за пределами РФ, минуя счет, открытый в уполномоченном банке, управление Федеральной службы финансово-бюджетного надзора будет руководствоваться именно положениями ч. 3 ст. 14 Федерального закона № 173-ФЗ и в том случае, если сможет выявить указанное нарушение, привлечет резидента к ответственности.

Следовательно, получение физическим лицом — резидентом РФ на счет, открытый в банке за пределами РФ, денежных средств в иностранной валюте будет являться законной валютной операцией, которая, однако, может быть расценена как исполненная с нарушением правила о зачислении денежных средств на счет, открытый в уполномоченном банке. Это может повлечь привлечение к ответственности, предусмотренной ст. 15.25 КоАП РФ. Однако анализ норм действующего законодательства и судебной практики позволяет предположить появление прецедентов, опровергающих указанный вывод.

Что касается перечисления первым физическим лицом денежных средств со своего счета за пределами РФ на счет своей супруги также в зарубежном банке, отметим следующее.

Согласно ч. 1 ст. 9 Закона № 173-ФЗ по общему правилу валютные операции между резидентами запрещены, за исключением, в частности, операций, предусмотренных пп. «ж» и «з» п. 9 ч. 1 ст. 1, ч. 6 ст. 12 и ч. 3 ст. 14 Закона № 173-ФЗ.

В пп. «ж» п. 9 ч. 1 ст. 1 Федерального закона № 173-ФЗ речь идет о переводе валюты РФ со счета резидента, открытого на территории РФ, на счет другого резидента, открытый за пределами территории РФ. В пп. «з» п. 9 ч. 1 ст. 1 Федерального закона № 173-ФЗ — о переводе валюты РФ со счета резидента, открытого за пределами территории РФ, на счет другого резидента, открытый за пределами территории РФ.

В п. 2 ч. 3 ст. 14 названного Закона указаны операции дарения валютных ценностей (т.е. иностранной валюты и иностранных ценных бумаг) между супругами и близкими родственниками.

Таким образом, перечисление между супругами денежных средств в иностранной валюте признается разрешенной валютной операцией, если таковое является дарением. То есть если перечисление не осуществляется в рамках возмездной сделки.

Также будет относиться к разрешенной валютной операции перечисление валюты РФ со счета физического лица, открытого за пределами РФ, на счет его супруги, также открытый за пределами территории РФ.

В то же время согласно ч. 3 ст. 14 Закона № 173-ФЗ расчеты при осуществлении валютных операций производятся физическими лицами — резидентами через банковские счета в уполномоченных банках, за исключением следующих валютных операций:

— дарения валютных ценностей супругу и близким родственникам (п. 2);

— расчетов, осуществляемых физическими лицами — резидентами в соответствии с ч. 6.1 ст. 12 Закона № 173-ФЗ (п. 8).

В свою очередь, в ч. 6.1 ст. 12 Закона указаны в том числе операции, упомянутые в пп. «ж» и «з» п. 9 ч. 1 ст. 1, п. п. 10, 11, 16, 18 и 19 ч. 1 ст. 9, а также абз. 6 — 8 ч. 2 ст. 14 Закона № 173-ФЗ (п. 4 ч. 6.1 ст. 12 Закона).

Иными словами, в перечень исключений, в отношении которых не действует правило о зачислении через банковские счета в уполномоченных банках, входит и дарение иностранной валюты между супругами, и перевод валюты РФ со счета резидента, открытого за пределами территории РФ, на счет другого резидента, открытый за пределами территории РФ.

Следовательно, валютным законодательством разрешена операция между резидентами РФ по переводу денежных средств в иностранной валюте и в валюте РФ с использованием счетов, открытых в банке, находящемся за пределами РФ.

Оплата за импортируемый товар

Описание ситуации: Нашим предприятием был заключен договор на поставку товара с украинской организацией. По условиям договора общая стоимость выражена в российских рублях. Согласно приложению к договору цена определена в долларах США. Оплата производится с отсрочкой платежа по курсу Банка России на день оплаты. Поскольку договор является импортным, то при ввозе товара были оформлены грузовые таможенные декларации, в которых в гр. 22 была указана стоимость в рублях (на основании Инструкции от 20.05.2010 № 257, так как стоимость договора выражена в рублях). Курс доллара брался на дату заполнения грузовых таможенных деклараций. Паспорт сделки тоже был оформлен в рублях. В банк, в отдел валютного контроля, были предоставлены грузовые таможенные декларации как подтверждающие документы.

При наступлении срока последнего платежа выяснилось, что сумма по грузовым таможенным декларациям меньше, чем сумма, необходимая для оплаты, в связи со значительным ростом курса доллара между днем составления грузовой таможенной декларации и днем оплаты. В связи с чем банк отказывается проводить платеж, превышающий сумму, заявленную в грузовых таможенных декларациях.

Вопросы: Можно ли в данной ситуации оформить какое-либо дополнительное соглашение, чтобы, не становясь нарушителем действующего законодательства, выполнить свои обязательства перед поставщиком в полном объеме?

Ответ: В соответствии с п. 3.1 Инструкции Банка России от 04.06.2012 № 138-И «О порядке представления резидентами и нерезидентами уполномоченным банкам документов и информации, связанных с проведением валютных операций, порядке оформления паспортов сделок, а также порядке учета уполномоченными банками валютных операций и контроля за их проведением» резидент при осуществлении валютной операции, связанной со списанием валюты РФ со своего расчетного счета в валюте РФ, открытого в уполномоченном банке, представляет в уполномоченный банк одновременно следующие документы:

— распоряжение о переводе денежных средств, предусмотренное нормативным актом Банка России,

— документы, связанные с проведением валютной операции, указанной в расчетном документе по валютной операции.

Согласно п. 18.1.1 Инструкции № 138-И уполномоченный банк при представлении в т.ч. расчетного документа по валютной операции осуществляет проверку, за исключением случая, установленного п. 18.8 Инструкции № 138-И: соответствия информации (включая код вида валютной операции и код вида подтверждающего документа), указанной резидентом в расчетном документе по валютной операции, сведениям, содержащимся в представленных резидентом документах, связанных с проведением валютных операций, и (или) в подтверждающих документах, за исключением информации, указанной в справках в соответствии с ч. 1.1 ст. 19 Федерального закона «О валютном регулировании и валютном контроле» [репатриация валюты] при условии ее отсутствия в представленных резидентом документах, связанных с проведением валютных операций, и (или) в подтверждающих документах.

При отрицательном результате проверки справок, расчетного документа по валютной операции уполномоченный банк возвращает резиденту непринятый расчетный документ по валютной операции с указанием даты возврата и причины отказа в его принятии (п. 18.5 Инструкции № 138-И).

Уполномоченный банк отказывает в принятии справок, расчетного документа по валютной операции, за исключением случая, установленного п. 18.8 настоящей Инструкции, если из представленных резидентом документов, связанных с проведением валютных операций, или из подтверждающих документов следует несоответствие информации, указанной в справках или в расчетном документе по валютной операции, за исключением информации, указанной в справках в соответствии с ч. 1.1 ст. 19 Федерального закона «О валютном регулировании и валютном контроле», сведениям, содержащимся в представленных документах (п. 18.6.2 Инструкции № 138-И).

Следовательно, банк вправе отказать в списании платежа по внешнеторговому контракту, в частности, если информация в расчетном документе не соответствует информации, указанной в подтверждающих документах.

В данном случае информация о списываемой сумме, указанная в расчетном документе, не соответствует информации о стоимости товара в ТД. Это связано с изменением курса иностранной валюты на дату платежа. Сроки платежа согласованы сторонами в приложениях (спецификациях) к договору как 45 календарных дней от даты поставки на склад покупателя. Из пояснений представителя предприятия следует, что эти приложения в банк не представлялись. Соответственно, информация о суммах оплаты по контракту, имеющаяся у банка, не совпадает с информацией в расчетных документах.

Вместе с тем эти приложения являются неотъемлемой частью договора.

В соответствии с п. 6.6.2 Инструкции № 138-И для оформления паспорта сделки резидент представляет в уполномоченный банк контракт, исполнение обязательств по которому требует оформления паспорта сделки, либо выписку из такого контракта, содержащую информацию, необходимую для оформления паспорта сделки, а также информацию, связанную со сроками, указанными в ч. 1.1 ст. 19 Федерального закона «О валютном регулировании и валютном контроле», включая информацию об условиях расчетов по контракту.

В рассматриваемой ситуации информация об условиях расчетов по контракту фактически в банк представлена не была.

В связи с изложенным, по нашему мнению, для урегулирования ситуации с банком в первую очередь следует представить в банк приложения (спецификации), в которых указаны условия расчетов, и краткие письменные пояснения (по усмотрению предприятия).

Момент возникновения обязанности по представлению в банк

подтверждающих документов по контракту на выполнение работ,

если оформлены промежуточные Акты КС-2, КС-3

и окончательный Акт КС-11

Описание ситуации: Общество заключило контракт на строительство резервуаров. Согласно приложению к контракту порядок приемки работ описан следующим образом: оформление счетов и перечень подтверждающей документации для всех элементов объема работ, выполняемых участниками № 2 и № 3 (на территории РФ). Такие элементы объема работ могут включать любые работы или поставку материалов/оборудования, осуществляемые участниками № 2 и № 3 на территории Российской Федерации, в том числе посредством наряда на изменение.

Счета выставляются на ежемесячной основе исходя из объема выполненных работ или достигнутых этапов за месяц в порядке, предусмотренном для соответствующего пакета работ в настоящем приложении В и в соответствующей ведомости цен.

Счета должны сопровождаться подтверждающей документацией, включающей в себя в обязательном порядке отчеты по форме КС-2 и КС-3, ежемесячные отчеты о ходе выполнения работ, а также, если предусмотрено положениями контракта или соответствующим нарядом на изменение, табели учета рабочего времени, ведомости объемов работ и расхода материалов, субподрядные договоры, заказы на поставку, счета третьих лиц, квитанции, платежные документы, отчеты о расходах на деловые поездки, промежуточные и другие акты, а также все прочие документы, необходимые для подтверждения объемов работ, в отношении которых выставляется счет.

В понимании российского налогового и бухгалтерского учета и исключительно для целей такого учета все платежи, производимые компанией в адрес участников № 2 и № 3 до момента подписания Акта приемки законченного строительством объекта по форме КС-11 (приложение В6) в отношении соответствующего резервуара, считаются авансовыми.

В течение 5 (пяти) дней после получения каждого из таких платежей подрядчик обязан представить компании счет-фактуру на сумму платежа в соответствии с требованиями Налогового кодекса РФ.

Во избежание недоразумений подписание компанией форм КС-2 и КС-3 не является приемкой выполненных работ, а предусмотрено лишь для целей контроля за ходом выполнения работ и определения суммы следующих таких авансовых платежей.

Выставленные в счетах суммы должны равняться суммам, указанным в актах приемки услуг, сертификатах (актах) хода работ, формах КС-2 и КС-3, за вычетом 5,26%, которые зачитываются в счет авансовых платежей, уплаченных компанией до момента, пока авансовые платежи не будут возвращены.

Во избежание сомнений акты приемки услуг, сертификаты (акты) хода выполнения работ, формы ТОРГ-12, ОС-15, КС-2, КС-3 и КС-11 должны подписываться сторонами исключительно для целей российского бухгалтерского учета и налогообложения.

Акты приемки услуг, сертификаты (акты) хода работ, формы ТОРГ-12, ОС-15, КС-2, КС-3 или КС-11, подписанные сторонами, не должны рассматриваться как дополняющие или изменяющие контракт каким-либо образом.

Оформление актов приемки услуг, сертификатов (актов) хода выполнения работ, форм ТОРГ-12, ОС-15, КС-2, КС-3 или КС-11 компанией или представление подтверждающей документации подрядчиком не освобождает подрядчика от своих обязанностей, обязательств и ответственности, предусмотренных контрактом, и не умаляет каких-либо прав или средств защиты компании по контракту.

Вопрос: Являются ли с точки зрения валютного контроля платежи по счетам и актам, принятым в рамках механизма выставления счетов, фактическими или авансовыми? Необходимо ли подавать справки о подтверждающих документах к актам, подписанным в рамках механизма выставления счетов?

Ответ: Из запроса следует, что общество заключило с нерезидентом контракт на выполнение работ по строительству резервуаров и выступает по данному контракту заказчиком.

Исполнение обязательств по данному контракту в силу положений Федерального закона от 10.12.2003 № 173-ФЗ «О валютном регулировании и валютном контроле» является объектом валютного контроля.

Главой 9 Инструкции Банка России от 04.06.2012 № 138-И (далее — Инструкция № 138-И) установлен порядок представления резидентами уполномоченным банкам подтверждающих документов, связанных с осуществлением валютных операций по договорам (контрактам), на которые установлено требование об оформлении паспорта сделки.

В силу п. 9.1.3 Инструкции № 138-И при исполнении обязательств по контракту, по которому оформлен паспорт сделки, в частности в случае выполнения работ, оказания услуг, передачи информации и результатов интеллектуальной деятельности, в том числе исключительных прав на них, резидент одновременно с одним экземпляром справки представляет в банк документы, подтверждающие исполнение обязательств по контракту, а именно — акты приема-передачи, счета, счета-фактуры и (или) иные коммерческие документы, оформленные в рамках контракта и (или) в соответствии с обычаями делового оборота, в том числе документы, используемые резидентом для учета своих хозяйственных операций в соответствии с правилами бухгалтерского учета и обычаями делового оборота.

Таким образом, представление подтверждающих документов по контракту, по которому оформлен паспорт сделки, предусмотрено в случае исполнения обязательств по контракту, в вашем случае это выполнение работ.

В соответствии с п. 2 ст. 721 ГК РФ результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено — для обычного использования результата работы такого рода.

Согласно ст. 753 ГК РФ подрядчик сообщает заказчику о готовности к сдаче результата выполненных работ по договору подряда (либо результата выполненного этапа работ), а заказчик организует приемку-сдачу такого результата. Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

При этом, как указано в п. 18 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 № 51, акты по форме КС-2, подписываемые ежемесячно подрядчиком и заказчиком до приемки результата работ (или результата этапа работ), подтверждают лишь выполнение промежуточных работ для проведения расчетов и не являются актом приемки результата работ.

Согласно Постановлению Правительства РФ от 05.03.2007 № 145 этап строительства — это строительство или реконструкция объекта на одном земельном участке, если такой объект может быть введен в эксплуатацию и эксплуатироваться автономно, то есть независимо от строительства или реконструкции иных объектов на этом земельном участке, или строительство, реконструкция части объекта, которая может быть введена в эксплуатацию и эксплуатироваться автономно, то есть независимо от строительства или реконструкции иных частей этого объекта.

В силу указанных положений считаем, что выполнением работы следует считать достижение результата работ, определяемое либо приемкой результата этапа по договору (при установлении в договоре этапов работ), либо приемкой результата работ по договору в целом.

В вашем случае контрактом на строительство резервуаров этапы работ не предусмотрены. Более того, согласно контракту во избежание недоразумений подписание компанией форм КС-2 и КС-3 не является приемкой выполненных работ, а предусмотрено лишь для целей контроля за ходом выполнения работ и определения суммы следующих таких авансовых платежей.

В силу п. 5 Постановления Госкомстата России от 30.10.1997 № 71а «Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации…» для приемки законченного строительством объекта применяется Акт приемки законченного строительством объекта (форма № КС-11).

С учетом изложенного полагаем, что до подписания итогового акта по форме КС-11, которым удостоверяется приемка-передача от подрядчика заказчику результата выполненных работ, являющегося предметом договора, заказчик не обязан представлять в банк справку и документы, подтверждающие исполнение обязательств по контракту согласно Инструкции № 138-И.

Информация о факте оказания услуг в счете на оплату

Описание ситуации: В банке открыт паспорт сделки, по которому компания работает с клиентом по предоплате, выставляя счет за услуги связи, которые контрагент оплачивает.

Согласно п. 9.1.3 Инструкции Банка России от 04.06.2012 № 138-И «О порядке представления резидентами и нерезидентами уполномоченным банкам документов и информации, связанных с проведением валютных операций, порядке оформления паспортов сделок, а также порядке учета уполномоченными банками валютных операций и контроля за их проведением» (ред. от 14.06.2013) (далее — Инструкция), в случае оказания услуг резидент представляет в банк паспорт сделки одновременно с одним экземпляром справки о подтверждающих документах, акты приема-передачи, счета, счета-фактуры и (или) иные коммерческие документы, оформленные в рамках контракта. То есть, согласно данному пункту, счет может являться подтверждающим документом.

При проверке справки о подтверждающих документах сотрудник отдела валютного контроля банка возвращает документы, ссылаясь на то, что в счете нет информации об оказанных услугах. Однако так как клиенту выставлен счет, то в нем не отражается факт оказания услуг связи, услуги оказываются после полученной оплаты.

Сотрудник валютного контроля банка утверждает, что согласно Письму Банка России от 11.09.1997 № 518 и п. 9.1.3 Инструкции необходимо представлять счет на оплату, в котором обязательно будет фраза «Услуги оказаны полностью. Стороны претензий не имеют», печать самого клиента и его подпись.

Банком, который ранее осуществлял у нас валютный контроль, данные требования не предъявлялись, и таких требований нет в указанных выше нормативных актах.

Вопрос: Нужно ли указывать в счете на оплату требуемую банком информацию и если нужно, то на основании каких законодательных документов?

Ответ: Как следует из условий запроса, компания (резидент) предоставляет услуги связи иностранному контрагенту (нерезиденту) на основании заключенного между ними контракта.

В соответствии с п. 6.1 Инструкции компания оформила в уполномоченном банке паспорт сделки и осуществляет валютные операции, связанные с расчетами по указанному контракту.

В п. 9.1.3 Инструкции установлен перечень представляемых уполномоченным банкам подтверждающих документов, связанных с осуществлением валютных операций по договорам (контрактам), на которые установлено требование об оформлении паспорта сделки.

В данной норме указано, что представляемые документы должны быть оформлены в рамках контракта и (или) в соответствии с обычаями делового оборота, а если это документы, используемые резидентом для учета своих хозяйственных операций, то они должны быть оформлены в соответствии с правилами бухгалтерского учета и обычаями делового оборота.

Иными словами, при оформлении представляемых документов компания должна руководствоваться требованиями обычаев делового оборота либо правилами бухгалтерского учета и обычаями делового оборота, в зависимости от представляемых документов.

Используемый компанией в качестве подтверждающего документа счет на оплату содержится в перечне документов, установленном п. 9.1.3 Инструкции.

Такой документ, как счет на оплату, не является первичным бухгалтерским документом, а служит для оформления намерений покупателя и продавца. Данный документ не имеет унифицированной формы, он является обычаем делового оборота.

Такой же вывод сделал ФАС Поволжского округа в Постановлении от 07.11.2013 по делу № А65-3808/2013.

Согласно п. 1 ст. 5 ГК РФ обычаем признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской или иной деятельности, не предусмотренное законодательством правило поведения независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе.

Обычаи, противоречащие обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору, не применяются (п. 2 ст. 5 ГК РФ).

Следовательно, требование сотрудника валютного контроля о том, что счет на оплату должен содержать фразу «Услуги оказаны полностью. Стороны претензий не имеют», а также требование о печати самого клиента и его подписи будет правомерным, если указание данной фразы и данных реквизитов в счете на оплату будет являться обычаем делового оборота, сложившимся и широко применяемым правилом в рассматриваемой деятельности.

Ни в Инструкции, ни Письме Банка России от 11.09.1997 № 518, на которые ссылается сотрудник валютного контроля банка, прямо не указано на рассматриваемое требование.

Учитывая, что компания оказывает услуги после оплаты контрагентом этих услуг по выставленному счету на оплату, что не противоречит ни действующему законодательству, ни обычаям делового оборота, и то, что банк, который ранее осуществлял валютный контроль у компании, данные требования не предъявлял, рассматриваемые требования, по нашему мнению, обычаем делового оборота не являются.

Таким образом, по нашему мнению, компания не обязана указывать в счете на оплату требуемую банком информацию.

Кроме того, хотим обратить ваше внимание на то, что п. 9.5 Инструкции предусматривает освобождение резидента от представления в уполномоченный банк справки о подтверждающих документах и самих подтверждающих документов, если контрактом, предусматривающим передачу движимого или недвижимого имущества по договору аренды, финансовой аренды (лизинга), оказание услуг связи, страхование, определены платежи, которые осуществляются (будут осуществляться) с периодичностью по времени, зафиксированной в условиях контракта.

Банк России в Информационном письме от 28 марта 2013 г. № 42 разъяснил, какие платежи следует считать периодическими, фиксированными платежами для целей применения п. 9.5 Инструкции:

Периодичность платежей либо порядок расчета периодичности осуществления платежей определяется в соответствии с условиями контракта.

При этом под периодическими следует понимать определенные условиями контракта платежи, которые осуществляются (будут осуществляться) более одного раза в рамках исполнения условий контракта.

Под фиксированными платежами для целей применения п. 9.5 Инструкции № 138-И следует понимать платежи, сумма которых зафиксирована условиями контракта либо является определяемой, то есть в контракте установлен способ расчета платежа и (или) алгоритм исчисления суммы платежа (п. 6 Информационного письма Банка России от 28 марта 2013 г. № 42).

Следовательно, если платежи, предусмотренные контрактом, определены как платежи, которые осуществляются (будут осуществляться) с периодичностью по времени, зафиксированной в условиях контракта, то компания может не представлять в уполномоченный банк справку о подтверждающих документах и сами подтверждающие документы.

Взаимозачет с нерезидентом

Описание ситуации: Обществом заключен договор займа с иностранной компанией, косвенно владеющей 99,51% уставного капитала общества. При этом имеется непогашенная задолженность по данному договору, которая более чем в три раза превышала собственный капитал на последнее число отчетного периода.

Вопрос: Какие налоговые и административные последствия возникнут у общества, если задолженность по займу и процентам будет погашена зачетом взаимных требований (заявлено в договоре и/или паспорте сделки)? Встречные требования вытекают из договора продажи акций, договоров цессии и займа.

Ответ: В рассматриваемом случае у российского дочернего общества имеется задолженность перед иностранной компанией по договору займа.

Параллельно у иностранной компании имеется встречная задолженность перед российским обществом. Стороны планируют принять решение о взаимозачете требований.

Согласно ст. 411 ГК РФ не допускается зачет требований в случаях, предусмотренных законом или договором.

Валютное законодательство прямо не запрещает проводить зачеты по контракту между резидентом и нерезидентом, однако п. 1 ч. 1 ст. 19 Федерального закона от 10.12.2003 № 173-ФЗ «О валютном регулировании и валютном контроле» предусмотрено правило репатриации, согласно которому предприятие обязано своевременно получить на счет в уполномоченном банке выручку в иностранной валюте или валюте РФ:

«1. При осуществлении внешнеторговой деятельности резиденты, если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом, обязаны в сроки, предусмотренные внешнеторговыми договорами (контрактами), обеспечить:

1) получение от нерезидентов на свои банковские счета в уполномоченных банках иностранной валюты или валюты Российской Федерации, причитающейся в соответствии с условиями указанных договоров (контрактов) за переданные нерезидентам товары, выполненные для них работы, оказанные им услуги, переданные им информацию и результаты интеллектуальной деятельности, в том числе исключительные права на них».

Таким образом, неисполнение резидентом установленного Федеральным законом «О валютном регулировании и валютном контроле» правила репатриации образует состав административного правонарушения, предусмотренного ч. 4 ст. 15.25 КоАП РФ. Вместе с тем четкого запрета на проведение взаимозачетов Федеральный закон «О валютном регулировании и валютном контроле» не содержит.

Применительно к рассматриваемой ситуации, с одной стороны, необходимо учитывать, что в п. 1 ч. 1 ст. 19 Федерального закона «О валютном регулировании и валютном контроле» речь ведется об обязательном получении резидентом от нерезидента выручки на счет в уполномоченном банке за переданные нерезидентам товары, выполненные для них работы, оказанные им услуги, переданную им информацию и результаты интеллектуальной деятельности.

То есть в данной норме речь не идет об обязательном зачислении на счет выручки от передачи имущественного права (по договору цессии), а также об обязательном зачислении на счет резидента средств при погашении ему договора займа (который не является услугой).

Таким образом, можно прийти к выводу о том, что при погашении задолженности нерезидента по договору займа и договору цессии взаимозачетом требований у резидента формально не возникает обязанности по соблюдению правила репатриации, предусмотренного п. 1 ч. 1 ст. 19 Федерального закона «О валютном регулировании и валютном контроле».

С другой стороны, следует учитывать, что в ч. 2 ст. 19 Федерального закона «О валютном регулировании и валютном контроле» из правила репатриации предусмотрен ряд исключений, касающихся взаимозачета требований.

Так, в соответствии с п. п. 4 и 5 ч. 2 ст. 19 Федерального закона «О валютном регулировании и валютном контроле» резиденты вправе не зачислять на свои банковские счета иностранную валюту:

а) при проведении зачета встречных требований по обязательствам между осуществляющими рыбный промысел за пределами территории РФ резидентами и нерезидентами, оказывающими за пределами территории РФ услуги указанным резидентам по заключенным с ними агентским договорам (соглашениям);

б) при проведении зачета встречных требований по обязательствам между транспортными организациями — резидентами и нерезидентами, оказывающими за пределами таможенной территории РФ услугу указанным резидентам по заключенным с ними договорам (соглашениям);

в) при проведении зачета встречных требований по обязательствам между транспортными организациями — резидентами и нерезидентами в случае, если расчеты между ними осуществляются через специализированные расчетные организации, созданные международными организациями в области международных перевозок, членами которых являются такие транспортные организации — резиденты;

г) при проведении зачета встречных требований по обязательствам, вытекающим из договоров перестрахования или договоров по оказанию услуг, связанных с заключением и исполнением договоров перестрахования, между нерезидентом и резидентом, являющимися страховыми организациями или страховыми брокерами.

По нашему мнению, само по себе наличие вышеуказанных исключений говорит о том, что по общему правилу все остальные взаимозачеты (не упомянутые среди исключений) ведут к нарушению положений Федерального закона «О валютном регулировании и валютном контроле» о репатриации.

Отметим, что судебная практика также исходит из того, что незачисление валютной выручки допускается лишь в случаях, предусмотренных ч. 2 ст. 19 Федерального закона «О валютном регулировании и валютном контроле».

Так, например, ФАС Поволжского округа в Постановлении от 17.11.2011 по делу № А12-4228/2011 указал, что «ч. 2 ст. 19 Федерального закона № 173-ФЗ предусматриваются случаи проведения зачета встречных требований, при этом запрещено проведение взаимозачета, в результате которого происходит незачисление денег за переданные товары, услуги на счет резидента».

При этом суд пояснил, что «зачет взаимных требований действительно не противоречит положениям ст. 411 ГК РФ. Однако в данном случае объективную сторону административного правонарушения, предусмотренного ч. 4 ст. 15.25 КоАП РФ, составляет не производство такого зачета с нарушением правил ст. 19 Федерального закона № 173-ФЗ, а непринятие резидентом мер к получению на свои банковские счета причитающейся от нерезидента валюты, что выразилось в создании резидентом препятствия к репатриации выручки заключением соглашения о зачете взаимных требований».

В Постановлении ФАС Северо-Западного округа от 22.09.2011 по делу № А56-31305/2010 обязательства сторон международной сделки также были погашены взаимозачетом: задолженность нерезидента по оплате товара погашалась зачетом обязательств резидента по возврату займа в рамках заключенного с нерезидентом соглашения о займе.

И в этом случае суд отметил, что «указанный зачет встречных требований не попадает в исчерпывающий перечень случаев разрешенного проведения зачета встречных требований при осуществлении валютных операций, установленный ч. 2 ст. 19 Закона № 173-ФЗ».

При таких обстоятельствах суд сделал вывод «о непринятии резидентом всех зависящих от него мер по соблюдению требований валютного законодательства, направленных на предупреждение правонарушения и получение валютной выручки на расчетный счет, и наличии в действиях резидента состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 4 ст. 15.25 КоАП РФ».

Таким образом, исходя из системного толкования норм Федерального закона «О валютном регулировании и валютном контроле» прекращение встречных требований путем зачета без фактической оплаты в иностранной валюте в вашем случае (по договору цессии, договору займа, договору купли-продажи акций) будет являться нарушением валютного законодательства РФ и основанием для привлечения организации к административной ответственности, предусмотренной ч. 4 ст. 15.25 КоАП РФ.

Иную позицию предприятию придется отстаивать в судебном порядке, что при наличии «отрицательной» судебной практики сопряжено с существенными рисками.

Последствия в сфере валютного, таможенного регулирования

в случае пробной безвозмездной поставки оборудования

на экспорт

Описание ситуации: Российская компания — продавец имеет длительные партнерские отношения с иностранным покупателем, группой компаний. В последние два года объем продаж в адрес предприятий группы по разным причинам, в том числе по причине низкого качества продукции, уменьшился до минимума.

С тем чтобы возобновить партнерские отношения, компания-продавец предложила поставить опытную партию продукции на ряд предприятий группы. В соответствии с достигнутой договоренностью продукция поставляется без оплаты для проведения испытаний, покупатели оплачивают только транспортировку продукции до места назначения. Испытания проводятся в определенный срок, по результатам испытаний покупатели составляют и направляют продавцу отчет, требования к которому прописаны в проекте контракта. Всего планируется заключить 5 контрактов, содержащих указанные выше условия. Общая сумма планируемой к поставке продукции составит порядка 5 млн долл. США.

По общему правилу всякого рода безвозмездные отношения между коммерческими организациями не допускаются. Рынок нашей продукции находится далеко не в слишком хорошей форме, и это в достаточной степени вынужденная мера. По факту испытаний мы надеемся заключить с нашими покупателями долгосрочные контракты с безусловной оплатой продукции. Однако нужно принять во внимание, что отношения между продавцом и покупателями могут ограничиться только этой бесплатной поставкой.

Вопрос 1: Какие для продавца могут возникнуть последствия при реализации продукции на экспорт без оплаты при применении валютного законодательства, требующего, в частности, обязательного поступления валютной выручки?

Ответ: В ст. 2 Федерального закона от 10.12.2003 № 173-ФЗ «О валютном регулировании и валютном контроле» (далее по тексту — Закон № 173-ФЗ) указана сфера действия Закона:

«…определяет права и обязанности резидентов в отношении владения, пользования и распоряжения валютой Российской Федерации и внутренними ценными бумагами за пределами территории Российской Федерации, а также валютными ценностями, права и обязанности нерезидентов в отношении владения, пользования и распоряжения валютными ценностями на территории Российской Федерации, а также валютой Российской Федерации и внутренними ценными бумагами…».

В п. 9 ч. 1 ст. 1 Закона № 173-ФЗ приведен перечень всех валютных операций, к которым относится в том числе:

«…приобретение резидентом у нерезидента либо нерезидентом у резидента и отчуждение резидентом в пользу нерезидента либо нерезидентом в пользу резидента валютных ценностей, валюты Российской Федерации и внутренних ценных бумаг на законных основаниях, а также использование валютных ценностей, валюты Российской Федерации и внутренних ценных бумаг в качестве средства платежа».

Отметим, что в вашей ситуации при передаче опытных образцов оборудования иностранному контрагенту безвозмездно (с целью проведения испытаний продукции) валютные ценности, российская валюта и ценные бумаги не приобретаются и не продаются, их использования в качестве средства платежа по операциям между резидентом и нерезидентом не происходит.

В этой связи, на наш взгляд, при передаче опытных образцов оборудования иностранному контрагенту безвозмездно отсутствует объект валютного контроля по смыслу Закона № 173-ФЗ.

Кроме того, ч. 1 ст. 19 Закона № 173-ФЗ установлено правило репатриации (обеспечения получения) валютной выручки на счета резидентов:

«при осуществлении внешнеторговой деятельности резиденты обязаны в сроки, предусмотренные внешнеторговыми договорами (контрактами), обеспечить получение от нерезидентов на свои банковские счета в уполномоченных банках иностранной валюты или валюты Российской Федерации, причитающейся в соответствии с условиями указанных договоров (контрактов) за переданные нерезидентам товары, выполненные для них работы, оказанные им услуги, переданные им информацию и результаты интеллектуальной деятельности, в том числе исключительные права на них».

При этом ч. 4 ст. 15.25 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность в виде штрафа за нарушение указанного правила:

«невыполнение резидентом в установленный срок обязанности по получению на свои банковские счета в уполномоченных банках иностранной валюты или валюты Российской Федерации, причитающихся за переданные нерезидентам товары, выполненные для нерезидентов работы, оказанные нерезидентам услуги либо за переданные нерезидентам информацию или результаты интеллектуальной деятельности, в том числе исключительные права на них, влечет наложение административного штрафа…».

В вашем случае при передаче опытных образцов оборудования иностранному контрагенту безвозмездно (с целью проведения испытаний продукции) валютная выручка в принципе отсутствует, поскольку договором не предусмотрена обязанность иностранного контрагента по оплате стоимости оборудования.

Поэтому считаем, что при передаче опытных образцов оборудования иностранному контрагенту безвозмездно на общество не распространяется правило репатриации валютной выручки, предусмотренное ч. 1 ст. 19 Закона № 173-ФЗ.

Аналогичным образом, на наш взгляд, общество не является лицом, обязанным представлять органам и агентам валютного контроля документы, связанные с проведением валютных операций, открытием и ведением счетов, указанные в ч. 4 ст. 23 Закона № 173-ФЗ, в том числе справки о валютных операциях, паспорта сделки.

Так, согласно п. 1.5 гл. 1 разд. I Порядка представления резидентами и нерезидентами уполномоченным банкам документов и информации, связанных с проведением валютных операций, порядка оформления паспортов сделок, а также порядка учета уполномоченными банками валютных операций и контроля за их проведением (утв. Инструкцией Банка России от 04.06.2012 № 138-И) (далее — Порядок) справка о валютных операциях и справка о подтверждающих документах, порядок, случаи и сроки представления которых установлены настоящей Инструкцией, являются формами учета по валютным операциям резидентов.

Документы, связанные с проведением валютных операций, также представляются резидентом при осуществлении операций, связанных с зачислением или списанием иностранной валюты либо валюты РФ на расчетный счет в иностранной валюте или валюте РФ (п. п. 2.1, 2.5, 3.1 Порядка).

Добавим также, что согласно п. 5.1 гл. 5 разд. II Порядка требования настоящего Порядка распространяются на договоры, заключенные между резидентами и нерезидентами, которые предусматривают осуществление валютных операций, связанных с расчетами через счета резидентов, открытые в уполномоченных банках, и (или) через счета резидентов, открытые в банках-нерезидентах.

Отметим еще раз, что при передаче опытных образцов оборудования иностранному контрагенту безвозмездно никаких расчетов и валютных операций между сторонами не производится. Именно поэтому, по нашему мнению, требования Порядка на указанную безвозмездную операцию не распространяются.

Кроме того, согласно п. 5.2 гл. 5 разд. II Порядка требования данного раздела распространяются на контракты (кредитные договоры), сумма обязательств по которым равна или превышает в эквиваленте 50 тыс. долл. США.

Таким образом, даже по контрактам, сумма обязательств по которым менее в эквиваленте 50 тыс. долл. США, не оформляется паспорт сделки.

Следовательно, по контракту на передачу опытных образцов оборудования иностранному контрагенту безвозмездно (с целью проведения испытаний продукции) паспорт сделки также не должен оформляться.

Таким образом, на наш взгляд, при передаче опытных образцов оборудования иностранному контрагенту безвозмездно общество не является лицом, обязанным представлять органам и агентам валютного контроля документы, связанные с проведением валютных операций, открытием и ведением счетов, указанные в ч. 4 ст. 23 Закона № 173-ФЗ, в том числе справку о валютных операциях, паспорт сделки и другие документы.

Отметим, что вышеизложенные выводы применимы к вашей ситуации, если из контракта с иностранным контрагентом прямо следует, что получатель оборудования не несет обязанности по его оплате денежными средствами, расчеты в иной форме также не предусмотрены.

Кроме того, выводы об отсутствии объекта валютного контроля, а следовательно, о нераспространении правила репатриации, составления паспорта сделки и других документов, предусмотренных Инструкцией № 138-И, сделаны без учета условия договора о транспортировке опытных образцов оборудования.

Если в предполагаемом контракте между обществом и иностранным контрагентом будут предусмотрены расчеты за транспортировку оборудования, то в части данных расчетов все нормы валютного законодательства (о репатриации, оформлении паспорта сделки, справки о валютных операциях и других документов) должны быть исполнены обществом.

Вопрос 2: Нужно ли для целей таможенного регулирования и валютного контроля указывать в договоре общую стоимость продукции — цену контракта? Имеет ли значение сумма поставляемой продукции?

Ответ: В отношении указания в контракте стоимости оборудования для целей таможенного контроля необходимо отметить следующее.

Согласно п. 1 ст. 75 Таможенного кодекса Таможенного союза (далее — Таможенный кодекс) объектом обложения таможенными пошлинами, налогами являются товары, перемещаемые через таможенную границу.

При этом базой для исчисления таможенных пошлин в зависимости от вида товаров и применяемых видов ставок является таможенная стоимость товаров и (или) их физическая характеристика в натуральном выражении (количество, масса с учетом их первичной упаковки, которая неотделима от товаров до их потребления и в которой товары предоставляются для розничной продажи, объем или иная характеристика) (п. 2 ст. 75 Таможенного кодекса).

Согласно ст. 64 Таможенного кодекса таможенная стоимость товаров, вывозимых с таможенной территории Таможенного союза, определяется в соответствии с законодательством государства — члена Таможенного союза, таможенному органу которого производится таможенное декларирование товаров.

Порядок определения таможенной стоимости товаров, вывозимых из Российской Федерации, в том числе особенности применения методов (правил) определения таможенной стоимости товаров, определены Правилами определения таможенной стоимости товаров, вывозимых из Российской Федерации, утвержденными Постановлением Правительства РФ от 06.03.2012 № 191 (далее — Правила определения таможенной стоимости).

В соответствии с п. 7 Правил определения таможенной стоимости основой определения таможенной стоимости оцениваемых (вывозимых) товаров должна быть в максимально возможной степени стоимость сделки с этими товарами в значении, установленном п. 11 настоящих Правил.

Пунктом 11 Правил определения таможенной стоимости закреплено, что таможенной стоимостью оцениваемых (вывозимых) товаров является стоимость сделки с ними, то есть цена, фактически уплаченная или подлежащая уплате за товары при их продаже на вывоз из Российской Федерации в страну назначения при выполнении условий, установленных в п. 17 настоящих Правил.

В случае если таможенная стоимость оцениваемых (вывозимых) товаров не может быть определена с использованием метода по стоимости сделки с вывозимыми товарами (метод 1), таможенная стоимость таких товаров определяется с использованием либо метода по стоимости сделки с идентичными товарами (метод 2), либо метода по стоимости сделки с однородными товарами (метод 3), либо метода сложения (метод 5) (п. 8 Правил определения таможенной стоимости).

Применительно к вашей ситуации необходимо отметить, что само по себе указание стоимости оборудования в безвозмездном контракте для целей таможенного контроля не запрещено. Однако необходимо учитывать, что таможенная стоимость вывозимого оборудования не может быть определена с использованием метода по стоимости сделки с вывозимыми товарами (метод 1), даже если стоимость оборудования будет указана вами в контракте. В любом случае таможенная стоимость по такому контракту будет определяться не первым (по стоимости сделки с вывозимыми товарами), а последующими методами.

Таким образом, стоимость оборудования может быть указана в безвозмездном контракте для целей таможенного контроля, однако тогда она должна быть определена в соответствии с методами, установленными таможенным законодательством РФ (в ином случае, на наш взгляд, указывать в контракте стоимость не имеет смысла).

В отношении валютного контроля необходимо отметить следующее.

Ранее в ответе на первый вопрос, мы пришли к выводу, что безвозмездная операция не является объектом валютного контроля по смыслу Федерального закона от 10.12.2003 № 173-ФЗ «О валютном регулировании и валютном контроле». Для того, чтобы это было так, из контракта должно четко следовать, что поставка является безвозмездной, т.е. какие бы то ни было расчеты между сторонами контракта не предполагаются.

В этой связи если в безвозмездном контракте все-таки будет указана стоимость оборудования, то обязательно с пометкой «не для оплаты» либо «только для целей таможенного контроля».


   


Запись на обучение

Вступление в Торгово — промышленную палату Краснодарского края
14.07.2014 ООО «Бартон» подала заявку на членство в…

Начато сотрудничество с ООО «ИнитГрупп»
23.06.2014 начато сотрудничество с ООО «ИнитГрупп» -…

Начато тендерное сопровождение мебельной компании «Дельта»
30.04.2014 начато тендерное сопровождение мебельной…

Все новости



Отзыв Соколовской Оксаны Евгеньевны
Спасибо за очное обучение по учебным программам…

Отзыв Агаревской Елены Юрьевны
Спасибо, очень понравилось обучение в вашем учебном…

Отзыв Коптяевой Марины Александровны
Спасибо за дистанционное обучение по образовательной…

Все отзывы

Мы Вам перезвоним


  1. В какое время? (в рабочие дни с 9.00 до 18.30)










    Защита от спама, если вы человек - выберите эту опцию.