http://barton.ru/
Обучение навыкам организации и участия в закупках (тендерах). Очное, корпоративное в Краснодаре, Сочи, Краснодарском крае и Республике Крым, дистанционное по всей стране. Сопровождение в закупках по 44-ФЗ и 223-ФЗ. Выдача электронной подписи. Аккредитация на электронных торговых площадках.
8 (861) 292 77 04

8 (978) 071 69 85

tender@barton.ru

Обучение Заказчиков

по 44-ФЗ

в Краснодаре

в Сочи

в Крыму

по 223-ФЗ

в Краснодаре

в Сочи

в Крыму

Обучение Поставщиков

в Краснодаре

в Сочи

в Крыму

Дистанционное обучение

по 44-ФЗ

по 223-ФЗ


Услуги

Цели регулирования Закона 223-ФЗ и отношения, регулируемые Законом 223-ФЗ



Статья 1. Цели регулирования Закона 223-ФЗ и отношения, регулируемые Законом 223-ФЗ
Вопрос-ответ к статье 1
В соответствии с какими нормативными актами осуществляет в 2014 г. свою закупочную деятельность Государственная корпорация по атомной энергии «Росатом»: по Закону о закупках или по Закону о контрактной системе? Какие нормы Закона о контрактной системе для этой организации являются обязательными для исполнения, а какие — нет?
В соответствии с п. 5 ст. 3 Закона о контрактной системе Государственная корпорация по атомной энергии «Росатом» является государственным заказчиком, так что по нормам Закона о закупках корпорация не работает. Все нормы Закона о контрактной системе являются для корпорации (как и для любого другого государственного или муниципального заказчика) обязательными для применения. Собственно говоря, в законах не бывает норм, которые необязательны для исполнения.
Может ли бюджетное образовательное учреждение дополнительного образования детей «Детская школа искусств» производить закупки согласно правилам Закона о закупках?
Может, но при условии соблюдения требований, предусмотренных ч. 2, 3 ст. 15, ч. 25 ст. 112 Закона о контрактной системе, а также п. 4 ч. 2 ст. 1, п. 6 ч. 3 ст. 2 Закона о закупках.
Создано муниципальное автономное учреждение (городская больница), источники финансирования разные: бюджет местный, бюджет областной, средства обязательного медицинского страхования, приносящая доход деятельность. Может ли учреждение проводить закупки согласно Закону о закупках по всем источникам финансирования?
Да, можно применять нормы Закона о закупках ко всем закупкам, за исключением средств, полученных для осуществления капитальных вложений в объекты муниципальной собственности. Данные закупки должны осуществляться по правилам Закона о контрактной системе. Это исключение закреплено в ч. 4 ст. 15 названного Закона.
Как должны осуществлять свои закупки унитарные предприятия: по правилам Закона о контрактной системе или их закупки остаются в сфере регулирования Закона о закупках?
Унитарное предприятие обладает статусом заказчика на основании п. 1 ч. 2 ст. 1 Закона о закупках, понятиям «государственный заказчик», «заказчик», определенным в п. 5, 7 ст. 3 Закона о контрактной системе, унитарное предприятие не соответствует. Поэтому в 2014 г. такое предприятие осуществляет свои закупки по-прежнему, т.е. в соответствии с требованиями Закона о закупках.
Однако есть три исключения, когда унитарное предприятие должно применять в своей деятельности нормы Закона о контрактной системе.
Во-первых, согласно ч. 4 ст. 5 Федерального закона от 30 декабря 2008 г. № 307-ФЗ «Об аудиторской деятельности» договор на проведение обязательного аудита бухгалтерской (финансовой) отчетности унитарного предприятия заключается с аудиторской организацией или индивидуальным аудитором, определенными путем проведения не реже чем один раз в пять лет открытого конкурса в порядке, установленном Законом о контрактной системе.
Во-вторых, если унитарное предприятие не имеет собственного положения о закупке, оно обязано все свои закупки осуществлять по правилам Закона о контрактной системе (п. 3 ч. 10 ст. 3, ч. 4 ст. 8 Закона о закупках).
В-третьих, с 1 января 2017 г. в случае, если предприятие получает бюджетные средства для осуществления капитальных вложений в объекты государственной или муниципальной собственности, оно обязано применять положения Закона о контрактной системе в части планирования и осуществления закупок за счет данных средств. Нормы о мониторинге, аудите и контроле в сфере закупок также подлежат применению в отношении предприятия применительно к расходованию указанных выше средств (ч. 4 ст. 15, ч. 26 ст. 112 Закона о контрактной системе).
Согласно ст. 1, п. 1 ст. 3 Федерального закона от 25 февраля 1999 г. № 39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений» капитальные вложения — это инвестиции в основной капитал (основные средства), в том числе затраты на новое строительство, реконструкцию и техническое перевооружение действующих предприятий, приобретение машин, оборудования, инструмента, инвентаря, проектно-изыскательские работы и другие затраты. Объектами капитальных вложений в Российской Федерации являются находящиеся в частной, государственной, муниципальной и иных формах собственности различные виды вновь создаваемого и (или) модернизируемого имущества, за изъятиями, устанавливаемыми федеральными законами.
Однако важно подчеркнуть, что приведенное определение может быть использовано лишь в порядке «аналогии закона», потому что само унитарное предприятие не вправе решать, относятся или не относятся бюджетные средства к «капитальным вложениям», целевое предназначение бюджетных субсидий определяет распорядитель бюджетных средств при их выделении конкретному предприятию (ст. 78.2 Бюджетного кодекса РФ).
Спецстрой России определен постановлением Правительства РФ в качестве единственного исполнителя по строительству объектов Минобороны России. Департамент государственного заказчика капитального строительства Минобороны России (ДГЗ МО РФ) является заказчиком в контрактах на строительство объектов, а Спецстрой России в лице ФГУП «Спецстройинжиниринг» выступает генеральным подрядчиком.
После заключения государственного контракта на строительство генеральный подрядчик заключает контракт на строительство объекта с предприятием ФГУП «ГУССТ» Спецстроя России, который привлекает субподрядные организации непосредственно для выполнения работ, осуществляя их отбор по результатам проведения аукционов.
Является ли проведение ФГУП «ГУССТ» аукционов по выбору субподрядных организаций обязательным в соответствии с нормами Закона о контрактной системе или это внутриведомственное решение, а отбор субподрядчиков может проводиться и другим способом?
При такой «цепочке» исполнителей все они являются де-юре «подрядчиками» по исполнению государственного контракта или данным статусом обладает только ФГУП «Спецстройинжиниринг»?
Законом о контрактной системе охватывается лишь первое звено описанной Вами «цепочки»: ДГЗ МО РФ — ФГУП «Спецстройинжиниринг», поскольку именно между этими лицами заключается государственный контракт.
Второе и третье звенья «цепочки» строят свои отношения на основе Закона о закупках, так как здесь имеют место договорные отношения унитарных предприятий. О правовом статусе участников такой договорной «цепочки» уместно рассказать подробнее.
В современном гражданском обороте довольно распространены ситуации, когда в отношении одного имущественного объекта последовательно заключается ряд однородных и взаимосвязанных сделок (перепродажа имущества, субаренда, индоссирование векселя и проч.). В отсутствие устоявшейся терминологии можно именовать такие сделки повторными. В ст. 706 ГК РФ закреплена традиционно применяемая при подрядных отношениях система договоров: заказчик заключает договор генподряда с подрядчиком, который, в свою очередь, может иметь субподрядные договоры. Однако в строительной деятельности часто встречается фигура генерального субподрядчика (или субгенподрядчика), который от своего имени заключает договоры так называемого двойного субподряда. Такая практика появилась еще в советское время, хотя в юридической литературе того времени отмечалось, что наличие главного субподрядчика вызывает много неудобств, а генеральный подрядчик не имеет возможности непосредственно влиять на специализированные организации, с которыми он не состоит в договорных отношениях.
Заметим, что в судебно-арбитражной практике наблюдается положительное отношение к использованию подобных договорных конструкций, что представляется абсолютно оправданным . «Субгенподрядчик» является аналогом заказчика, а «субсубподрядчик» — аналогом соответственно подрядчика с применением соответствующих положений гл. 37 ГК РФ.
———————————
См., например: Постановление ФАС Уральского округа от 12 февраля 2008 г. по делу № А07-85454/2007-Г-МИТ.
Вместе с тем нечетко выражено отношение к правовому положению «субсубподрядчика» со стороны Минрегиона России. Так, в письме от 30 апреля 2010 г. № 17906-ИП/08 отмечается, что ГК РФ не предусматривает понятие «субсубподрядчик», а также не регламентирует процесс привлечения субподрядчиком третьих лиц к исполнению своих обязательств перед генеральным подрядчиком. В то же время в Методических рекомендациях по страхованию гражданской ответственности членов саморегулируемых организаций, основанных на членстве лиц, осуществляющих строительство, одобренных на совещании Минрегиона России 27 февраля 2010 г., термин «субсубподрядчик» активно используется как синоним понятия «субподрядчик».
Представляется очевидным, что, хотя ГК РФ не содержит конкретных норм, с учетом принципа свободы договора (ст. 421) контрагенты вполне могут прибегать к использованию двойного субподряда. Субсубподрядчик — это четвертый по порядку участник цепочки договорных отношений в строительстве (после заказчика, генерального подрядчика, субгенподрядчика). Кстати, практике известны случаи появления и пятого звена этой цепочки в виде «спецсубподрядчика» . Насколько целесообразно заключение такого договора — решать только его сторонам, еще раз подчеркну, что противоречий с законодательством в подобных случаях не усматривается.
———————————
См.: Постановление ФАС Уральского округа от 7 июня 2010 г. № Ф09-4240/10-С2 по делу № А60-55569/2009-С1.
Уместно отметить, что в отсутствие ясности правового регулирования повторных сделок вообще и двойного субподряда высказываются предложения о дополнении ГК РФ общей нормой о допустимости повторных сделок, если иное не предусмотрено законом или договором .
———————————
См.: Садиков О.Н. Повторные сделки в гражданском праве // Гражданское законодательство. Статьи. Комментарии. Практика. Вып. 22. Алматы, 2005. С. 48.
В приведенной Вами договорной «цепочке» роли распределяются следующим образом: ДГЗ МО РФ — заказчик, ФГУП «Спецстройинжиниринг» — генеральный подрядчик, ФГУП «ГУССТ» — генеральный субподрядчик (или субгенподрядчик), непосредственные исполнители работ — субсубподрядчики. Отбор субсубподрядчиков по правилам Закона о контрактной системе для ФГУП «ГУССТ» обязательным не является, данный отбор следует проводить согласно Закону о закупках.
Единственный случай, когда можно было бы предположить, что подобные аукционы проводятся унитарным предприятием по правилам Закона о контрактной системе, — это отсутствие у него собственного положения о закупке. Однако это не так, поскольку на официальном сайте положение о закупках данного предприятия размещено.
Наше предприятие (ФГУП) работает по Закону о закупках. Учредитель (ФСБ России) работает в рамках Закона о контрактной системе. Между ФСБ и нами заключен государственный контракт на строительство объекта. Обязательно ли нам проводить закупку (с целью заключения договора на строительство с подрядчиком) в рамках Закона о контрактной системе или можно провести ее в рамках Закона о закупках? И вообще, могут ли нормы Закона о контрактной системе распространяться на наше предприятие (за исключением обязательного аудита)?
Нормы Закона о контрактной системе в описанной Вами ситуации распространяются на ФГУП как на участника закупки, с которым заключен контракт, но не как на заказчика. Поэтому заключение договора между ФГУП и подрядчиком должно осуществляться по правилам Закона о закупках. На сегодняшний день ФГУП обязано применять в своей закупочной деятельности нормы Закона о закупках только в том случае, когда у него отсутствует положение о закупке.
С 1 января 2017 г. ФГУП будет обязано применять нормы Закона о контрактной системе для осуществления закупок за счет бюджетных средств, полученных на осуществление капитальных вложений в объекты государственной собственности (ч. 26 ст. 112 Закона о контрактной системе).
Если у муниципального унитарного предприятия нет уставного фонда, может ли оно работать по правилам Закона о закупках?
Согласно п. 5 ст. 12 Федерального закона от 14 ноября 2002 г. № 161-ФЗ «О государственных и муниципальных унитарных предприятиях» уставный фонд не формируется в казенных предприятиях, т.е. унитарных предприятиях, основанных на праве оперативного управления. Однако в п. 1 ч. 2 ст. 1 Закона о закупках в качестве заказчиков указаны государственные и муниципальные унитарные предприятия без каких-либо исключений. Таким образом, вид унитарного предприятия, а следовательно, наличие или отсутствие у него уставного фонда значения не имеют — все унитарные предприятия обязаны соблюдать требования Закона о закупках.
Каким образом Закон о закупках касается филиала унитарного предприятия? Филиал ведь не является самостоятельным юридическим лицом.
Этот Закон касается филиала унитарного предприятия самым прямым образом, но лишь в определенной части. Филиал, будучи территориально обособленным структурным подразделением предприятия, должен действовать в соответствии с положением о закупке, утвержденным его головным предприятием. Помимо соблюдения требований положения о закупке, от филиала больше ничего не требуется.
Каков порядок осуществления представительствами российских организаций закупочной деятельности на территории стран СНГ (Казахстан, Украина)? Как осуществлять закупочную деятельность на территории данных государств в соответствии с Законом о закупках, либо если иное предусмотрено правом иностранного государства либо международным договором, то каким образом стоит выстроить такую систему осуществления закупочной деятельности?
Представительства российских компаний подчиняются требованиям законодательства того государства, на территории которого они открыты, а не законодательству страны, резидентом которой выступает их головная организация. В этой связи в своей закупочной деятельности на территории государств — участников СНГ или каких-либо других зарубежных государств у представительств отечественных компаний отсутствуют основания руководствоваться требованиями Закона о закупках.
Однако учитывая, что одним из требований упомянутого Закона является осуществление деятельности в соответствии с положением о закупке, головная организация может обязать свои представительства соблюдать это положение, но лишь в той части, которая не будет вступать в противоречие с нормами законодательства страны, в которой это представительство открыто.
Некоторое время назад наша организация реорганизовалась из ФГУП в ОАО. В нашем акционерном капитале 100% минус одна акция принадлежит другому ОАО, у которого, в свою очередь, 100% акций принадлежит Российской Федерации в лице Росимущества. В связи с этим возникло множество вопросов:
1) правильно ли мы понимаем, что теперь мы руководствуемся в своей закупочной деятельности только Законом о закупках, а Законом о контрактной системе уже нет?
2) каким законом мы должны руководствоваться при закупке товаров, работ, услуг, необходимых для выполнения оборонного заказа?
3) обязательно ли нам иметь обученного сотрудника для организации и проведения закупочных процедур (конкурсов, аукционов и проч.)?
4) каким законом следует руководствоваться в случаях, когда мы поставщики, а заказчик: а) коммерческая организация, на которую распространяется Закон о закупках; б) коммерческая организация, на которую не распространяется Закон о закупках; в) государственная или муниципальная бюджетная организация, действующая по нормам Закона о контрактной системе?
Вопросов действительно немало, но разберем их по порядку:
1) Ваше ОАО является дочерним хозяйственным обществом по отношению к хозяйственному обществу, у которого весь акционерный капитал находится в федеральной собственности. Поэтому согласно п. 2 ч. 2 ст. 1 Закона о закупках Ваше ОАО должно применять в своей деятельности положения названного Закона;
2) будучи исполнителем государственного оборонного заказа, Вы действуете согласно условиям государственного контракта; при закупке товаров, работ, услуг Вы обязаны соблюдать требования Закона о закупках. Что касается Федерального закона от 29 декабря 2012 г. № 275-ФЗ «О государственном оборонном заказе», то в нем нет специальных положений, регламентирующих закупочную деятельность исполнителя;
3) на Ваше усмотрение, подобного требования Закон о закупках не содержит;
4) во всех перечисленных ситуациях Вы должны руководствоваться, в первую очередь, условиями договора. Если же договора еще нет, а Вас интересует, по правилам какого закона он должен быть заключен, то в ситуации «а» Вы соблюдаете процедуры заказчика, проводящего их по Закону о закупках; в ситуации «б» снова соблюдаете процедуры заказчика, которые он проводит без применения Закона о закупках; в ситуации «в» Вы вновь следуете указаниям заказчика, который проводит процедуры согласно Закону о контрактной системе.
Наша организация — аэропорт столицы одного из субъектов РФ, единственный акционер — субъект РФ. Нам выделяют деньги из регионального бюджета в качестве вклада в уставный капитал с формулировкой «на проектирование и строительство нового терминала». По нормам какого закона нам проводить процедуру закупки: по Закону о контрактной системе или по Закону о закупках? Мы работаем по Закону о закупках, но в данном случае деньги бюджетные и целевые.
Ваша ситуация подпадает под действие Закона о закупках. Бюджетные деньги перестают быть таковыми с момента их попадания в уставный капитал Вашей компании. Тот факт, что деньги даны с целевой формулировкой, с точки зрения закона значения не имеет, если это вклад в уставный капитал, значит, деньги переходят в собственность Вашей компании. Соответственно, расходуются они по правилам Закона о закупках.
Вместе с тем возможно одно исключение, закрепленное в ч. 6 ст. 15 Закона о контрактной системе. Так, при предоставлении в соответствии со ст. 80 Бюджетного кодекса РФ бюджетных инвестиций юридическому лицу, не являющемуся государственным или муниципальным учреждением, государственным или муниципальным унитарным предприятием, в случае реализации инвестиционных проектов по строительству, реконструкции и техническому перевооружению объектов капитального строительства на такое юридическое лицо при осуществлении им закупок за счет указанных средств распространяются положения Закона о контрактной системе, регулирующие деятельность заказчика, в случаях и в пределах, которые определены в соответствии с бюджетным законодательством РФ в рамках договоров об участии Российской Федерации, субъекта РФ или муниципального образования в собственности субъекта инвестиций.
Иными словами, применять или не применять, и если применять, то в каком объеме нормы Закона о контрактной системе, должно быть указано в договоре о предоставлении бюджетной инвестиции.
Наша организация является открытым акционерным обществом с долей участия муниципального образования в уставном капитале более 50%. Получателями бюджетных средств мы не являемся. Должны ли мы соблюдать требования Закона о контрактной системе?
Нет, не должны. Закон о контрактной системе не распространяет свое действие на акционерные общества, пусть даже в них имеется доля участия муниципального образования. По общему правилу Вашему ОАО следует руководствоваться в своей деятельности нормами Закона о закупках.
Применять нормы Закона о контрактной системе Вы обязаны лишь в том случае, если работаете без положения о закупке (п. 3 ч. 10 ст. 3, ч. 4 ст. 8 Закона о закупках).
Наше акционерное общество осуществляет водоотведение по установленным тарифам, в отношении общества используется специальное право «золотой акции», хотя государственной собственности в отношении акций нет.
Правильно ли мы полагаем, что не должны руководствоваться требованиями Закона о закупках на основании ч. 2.1 ст. 1 этого Закона, ведь доля государственного участия составляет менее 50%, а именно равняется нулю?
Полагаю, что Вы ошибаетесь. Если доля государственного участия составляет «ноль», то это никак не «менее 50%», это отсутствие государственного участия вовсе. Что касается специального права «золотой акции», то это условное название специального права, которое государство сохраняет за собой в отношении бывшего государственного предприятия, которое было приватизировано путем реорганизации в акционерное общество (ст. 38 Федерального закона от 21 декабря 2001 г. № 178-ФЗ «О приватизации государственного и муниципального имущества»). Это не «акция» в собственном смысле, поэтому она и не учитывается в качестве «участия в уставном капитале».
До 1 января 2014 г. все бюджетные учреждения «сходили с ума» по опубликованию положений о закупке согласно Закону о закупках. Различные консультанты рекомендовали утвердить положения руководителям и разместить на сайте до 1 января 2014 г. Теперь после принятия поправок в Закон о закупках (Федеральный закон от 28 декабря 2013 г. № 396-ФЗ) вправе ли учреждения пользоваться указанными положениями и осуществлять закупки по Закону о закупках до утверждения учредителем, ведь они размещены до опубликования этой поправки? Никаких разъяснений официальных органов и тех же консультантов нигде нет.
Лично я рекомендовала всем бюджетным учреждениям ни в коем случае не торопиться применять норму, которая не вступила в силу . Ведь принятие поправок в Закон о контрактной системе было совершенно очевидно. Положения о закупке, которые утверждены руководителями бюджетных учреждений, не имеют юридической силы в связи с появлением специального требования о необходимости утверждения данных документов именно органом, осуществляющим функции и полномочия учредителя бюджетного учреждения (п. 6 ч. 3 ст. 2 Закона о закупках).
———————————
См.: Аукционный вестник. 2013. № 163. С. 6.
Так что бюджетные учреждения, поспешившие выполнять требования еще не вступившей в силу нормы, теперь не имеют права руководствоваться в своей деятельности нормами Закона о закупках, они должны утвердить положения о закупке у учредителя, причем успеть сделать это теперь уже в срок до 1 апреля 2014 г. В противном случае до окончания 2014 г. данные бюджетные учреждения остаются работать полностью в режиме Закона о контрактной системе.
Можно ли бюджетному учреждению в закупках до 100 тыс. руб. пользоваться нормами Закона о закупках, а свыше этой суммы — нормами Закона о контрактной системе?
Нет, нельзя. Возможность применения бюджетным учреждением норм Закона о закупках зависит не от размера расходов на осуществление закупок, а от источников получения доходов, которые перечислены в ч. 2 ст. 15 Закона о контрактной системе.
Если бюджетное учреждение утвердит собственное положение о закупке согласно требованиям Закона о закупках, сможет ли оно выборочно осуществлять одни закупки по этому положению, а другие — по правилам Закона о контрактной системе?
Выборочность осуществления закупок уже предопределена в ч. 2 ст. 15 Закона о контрактной системе, по положению о закупке согласно требованиям Закона о закупках бюджетное учреждение может осуществлять лишь три вида закупок:
1) за счет грантов, передаваемых безвозмездно и безвозвратно гражданами и юридическими лицами (в том числе иностранными), а также международными организациями; субсидий (грантов), предоставляемых на конкурсной основе из соответствующих бюджетов бюджетной системы РФ (если условиями, определенными грантодателями, не установлено иное);
2) в качестве исполнителя по контракту в случае привлечения на основании договора в ходе исполнения данного контракта иных лиц для поставки товара, выполнения работы или оказания услуги, необходимых для исполнения предусмотренных контрактом обязательств данного учреждения;
3) за счет средств, полученных при осуществлении им иной приносящей доход деятельности от физических лиц, юридических лиц (за исключением средств, полученных на оказание и оплату медицинской помощи по обязательному медицинскому страхованию).
Остальные закупки бюджетное учреждение должно осуществлять в соответствии с нормами Закона о контрактной системе.
Другое дело: допустим ли выбор среди вышеприведенных трех случаев закупки? Представляется, что из текста ст. 15 Закона о контрактной системе этого не следует. Иными словами, если бюджетное учреждение переходит на работу по Закону о закупках, то под его требования переводятся все три случая закупки, а не один или два из этого списка. Конечно, возможно и другое истолкование приведенной нормы, практика 2014 г. это покажет.
Подпадают ли денежные средства, полученные бюджетным учреждением от родовых сертификатов, под действие Закона о закупках? Подпадают ли денежные средства, направляемые из областного Фонда обязательного медицинского страхования, под действие Закона о закупках?
Я полагаю, что Ваш вопрос задан в контексте п. 3 ч. 2 ст. 15 Закона о контрактной системе. В данной норме имеется изъятие, не позволяющее бюджетному учреждению перевести закупки, осуществляемые за счет средств, полученных при осуществлении им иной приносящей доход деятельности от физических лиц, юридических лиц, в том числе в рамках предусмотренных его учредительным документом основных видов деятельности, в сфере действия положения о закупке, утвержденного в соответствии с Законом о закупках. Речь идет о средствах, полученных на оказание и оплату медицинской помощи по обязательному медицинскому страхованию.
Средства, которые бюджетное учреждение получает в качестве оплаты родовых сертификатов, выделяются Фондом обязательного медицинского страхования, поэтому расходовать их по правилам Закона о закупках (даже при наличии положения о закупке) нельзя. Аналогичный ответ можно дать и на второй Ваш вопрос.
Регулирует ли Закон о закупках осуществление заказчиком отбора финансовых организаций для оказания финансовых услуг? Если да, должен ли в положении о закупке регламентироваться определенный вид такой закупки?
Закон о закупках не содержит специального регулирования по отдельным видам закупок (за некоторыми исключениями, приведенными в ч. 4 ст. 1 данного Закона). Каких-либо требований, кроме наличия у заказчика положения о закупке, этим Законом не установлено. Отдельная регламентация порядка закупки финансовых услуг может быть предусмотрена в положении о закупке, если, по мнению заказчика, это необходимо.
Подскажите, пожалуйста, является ли получение муниципальным унитарным предприятием займа у другого муниципального унитарного предприятия случаем, который регламентирует Закон о закупках?
Нет, не является. Круг отношений, которые входят в предмет регулирования Закона о закупках и составляют предмет закупочной деятельности заказчика, можно определить из названия самого Закона — это купля-продажа, где заказчик выступает покупателем; подряд и возмездное оказание услуг, в которых он занимает позицию заказчика работы или услуги.
В соответствии с п. 1 ст. 807 ГК РФ по договору займа одна сторона (заимодавец) передает в собственность другой стороне (заемщику) деньги или другие вещи, определенные родовыми признаками, а заемщик обязуется возвратить заимодавцу такую же сумму денег (сумму займа) или равное количество других полученных им вещей того же рода и качества; договор займа считается заключенным с момента передачи денег или других вещей. Договор займа относится к классу договоров, направленных на передачу имущества в целях его временного использования с обязанностью возвратить такое же имущество (определяемое родовыми признаками).
Таким образом, нет оснований отождествлять договор займа с закупкой товара, работы или услуги.
Является ли получение государственным унитарным предприятием кредита в банке случаем, который регламентирует Закон о закупках как закупку, которую необходимо проводить с соблюдением данного Закона?
Вопрос может показаться весьма простым только на первый взгляд, хотя в наш обиход уже прочно вошло понятие «банковская услуга».
Так, в ст. 30 Федерального закона от 2 декабря 1990 г. № 395-1 «О банках и банковской деятельности» сказано, что отношения между Банком России, кредитными организациями и их клиентами осуществляются на основе договоров, если иное не предусмотрено федеральным законом. В договоре среди прочего должна быть указана стоимость банковских услуг. При этом участники кредитной организации не имеют каких-либо преимуществ при рассмотрении вопроса о получении кредита или об оказании им иных банковских услуг. Статья 32 данного Закона запрещает кредитным организациям заключать соглашения и осуществлять согласованные действия, направленные на монополизацию рынка банковских услуг, а также на ограничение конкуренции в банковском деле.
Из приведенных норм можно сделать вывод, что сферу деятельности кредитной организации составляют именно банковские услуги, а предоставление кредита есть одна из разновидностей подобных услуг.
Антимонопольное законодательство также оперирует термином «банковская услуга» (ст. 4 Закона о защите конкуренции), банковская услуга отождествляется с банковской операцией (совокупностью банковских операций) и в п. 7 Постановления Правительства РФ от 26 июня 2007 г. № 409 «Об утверждении условий признания доминирующим положения кредитной организации и правил установления доминирующего положения кредитной организации».
Вместе с тем в теории гражданского права воспринято иное понимание сущности кредитного договора, в то время как именно он и является целью закупочной процедуры в контексте требований Закона о закупках.
Так, В.В. Витрянский отмечает, что кредитный договор не относится к договорам об оказании услуг, а принадлежит к категории договоров о передаче имущества. Существо обязательства банка состоит в передаче заемщику суммы кредита с условием ее возврата и выплаты вознаграждения. Кредитный договор относится к категории договоров о передаче имущества и в этом смысле составляет одну классификационную группу с договорами имущественного найма и ссуды, а не с договорами банковского вклада и банковского счета, которые действительно относятся к категории договоров об оказании финансовых (банковских) услуг .
———————————
См. подробнее: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. 5. Т. 1. Договоры о займе, банковском кредите и факторинге. Договоры, направленные на создание коллективных образований. М., 2006.
Однако, несмотря на очевидные расхождения между приведенными позициями (законодательства и теории гражданского права), я бы рекомендовала Вам применять закупочные процедуры к заключению кредитных договоров, потому что речь идет об устоявшемся понятии банковской услуги. Кстати сказать, организации, применяющие Закон о закупках в своей деятельности, проводят соответствующие процедуры для получения кредитов. Другое дело, какими являются эти процедуры: конкурентными или же неконкурентными.
Подпадает ли под действие Закона о закупках заключение договоров страхования (КАСКО, ОСАГО, ОСГОП)?
Да, подпадает по следующим соображениям.
Закон о закупках определяет лишь общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к ней, оставляя без регламентации само понятие «закупка». Однако системный анализ норм Закона о закупках позволяет определить, что закупка представляет собой совокупность последовательных действий заказчика (юридическую процедуру), в первую очередь нацеленных на выбор контрагента для заключения с ним конкретного договора.
Круг отношений, которые входят в предмет регулирования Закона о закупках и составляют предмет закупочной деятельности заказчика, можно определить из названия самого Закона — это купля-продажа, где заказчик выступает покупателем; подряд и возмездное оказание услуг, в которых он занимает позицию заказчика работы или услуги. Хотя в современной практике весьма распространено мнение о том, что Закон о закупках предполагает информационную открытость любых расходных обязательств заказчиков, однако оно идет вразрез как с названием, так и с текстом самого Закона о закупках.
Страхование — это разновидность договора возмездного оказания услуг, речь идет об услуге, состоящей в принятии на себя страховщиком последствий страхового случая. Поэтому заключение договоров имущественного страхования (КАСКО, ОСАГО и ОСГОП) вполне охватывается понятием «закупка услуг». Следовательно, к порядку заключения данных договоров следует применять нормы Закона о закупках.
Можно ли считать услуги по оценке стоимости акций в целях их продажи как не регулируемые Законом о закупках на основании п. 1 ч. 4 ст. 1 данного Закона? Ведь эти услуги связаны с куплей-продажей ценных бумаг (акций).
Думаю, что оснований для такого вывода нет. Оценка акций и купля-продажа акций — это совершенно разные сделки. Поэтому заключение договора на оказание услуг по оценке акций подпадает под действие Закона о закупках.
Распространяются ли нормы Закона о закупках на сделки по предоставлению в залог имущества в обеспечение исполнения обязательств третьего лица? Залогодателем является открытое акционерное общество, 100% акций которого находятся в собственности государства.
Конечно, нет. Передача имущества в залог никоим образом не соотносится с закупкой чего-либо, залогодатель ведь ничего не покупает. Так что передача имущества в залог — обычный договор, обычный в том смысле, что порядок его заключения не регулируется Законом о закупках.
Как обосновать невключение в план закупок, неразмещение на официальном сайте и неотображение в отчетности договоров на благотворительность стоимостью свыше 100 тыс. руб. (500 тыс. руб.)?
Согласно ст. 1, 4 Федерального закона от 11 августа 1995 г. № 135-ФЗ «О благотворительной деятельности и благотворительных организациях» благотворительной считается добровольная деятельность граждан и юридических лиц по бескорыстной (безвозмездной или на льготных условиях) передаче гражданам или юридическим лицам имущества, в том числе денежных средств, бескорыстному выполнению работ, предоставлению услуг, оказанию иной поддержки.
Граждане и юридические лица вправе беспрепятственно осуществлять благотворительную деятельность на основе добровольности и свободы выбора ее целей. Они могут делать это индивидуально или объединившись, с образованием или без образования благотворительной организации. При этом никто не вправе ограничивать свободу выбора целей благотворительной деятельности и форм ее осуществления.
Следует отметить, что договор о благотворительности гражданским законодательством не предусмотрен. Отождествлять его с договором дарения нельзя по следующим причинам. Дело в том, что ст. 582 ГК РФ, предусматривающая возможность заключения договора дарения в случае пожертвования вещи или права в общеполезных, в том числе благотворительных, целях, имеет ограниченное действие.
Во-первых, она касается лишь безвозмездных благотворительных пожертвований и не определяет режим благотворительных пожертвований на льготных условиях.
Во-вторых, данная статья не учитывает специфического характера тех благотворительных пожертвований, которые сделаны в пользу благотворительных объединений. В такой ситуации благотворительные объединения и их благотворители вынуждены заключать между собой не предусмотренные нормами действующего российского законодательства договоры о благотворительности, которые, в отличие от договоров пожертвования, могут определять льготные условия благотворительных поступлений.
Закон о закупках определяет лишь общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к ней, оставляя без регламентации само понятие «закупка», а также процедурные вопросы ее осуществления. Системный анализ норм Закона о закупках позволяет с уверенностью отнести его к гражданскому законодательству и, руководствуясь аналогией закона (п. 1 ст. 6 ГК РФ), применить нормы права, регулирующие сходные отношения, для определения термина «закупка».
Так, согласно ст. 3 Закона о контрактной системе закупка — это совокупность действий, осуществляемых заказчиком и направленных на обеспечение государственных или муниципальных нужд. Закупка начинается с определения поставщика (подрядчика, исполнителя) и завершается исполнением обязательств сторонами контракта.
Иными словами, закупка представляет собой совокупность последовательных действий заказчика (юридическую процедуру), в первую очередь нацеленных на выбор контрагента для заключения с ним конкретного договора.
Как известно, в нашем законодательстве закреплено разграничение договоров на возмездные и безвозмездные. Так, в ст. 423 ГК РФ проводится различие между этими видами договоров в зависимости от того, должна ли получить сторона плату или иное встречное предоставление за исполнение своих обязанностей (возмездный договор) либо она не вправе претендовать на это (безвозмездный договор). В п. 3 ст. 423 ГК РФ содержится презумпция того, что заключенный сторонами договор является возмездным. Безвозмездность договора должна быть предусмотрена законом, другими правовыми актами, содержанием или существом договора.
Круг отношений, которые входят в предмет регулирования Закона о закупках и составляют предмет закупочной деятельности заказчика, можно определить из названия самого Закона — это купля-продажа, где заказчик выступает покупателем; подряд и возмездное оказание услуг, в которых он занимает позицию заказчика работы или услуги. Нетрудно заметить, что все названные договоры являются возмездными, в то время как основой благотворительной деятельности является бескорыстная передача имущества или денег. Проще говоря, благотворительность не предполагает встречного предоставления в отношениях между благотворителем и благополучателем. Исходя из изложенного, договоры на благотворительность не входят в предмет регулирования Закона о закупках, регламентирующего возмездные отношения заказчика с участниками закупки.
Допускается ли в рамках осуществления закупок в соответствии с требованиями Закона о закупках пролонгация договоров? Если да, то какие типы договоров могут быть пролонгированы (поставка товаров, выполнение работ, оказание услуг), каких оснований достаточно для пролонгации договоров?
Начнем с того, что ни в одном законодательном акте в нашей стране нет понятия «пролонгация», в том числе нет его и в Законе о закупках. По этой причине невозможно сказать, допускается пролонгация или нет, по каким типам договоров она возможна и на каких основаниях.
На мой взгляд, пролонгация договоров вполне возможна. По сути, при пролонгации появляется дополнительное соглашение к ранее заключенному договору, но появляется оно не в традиционной форме (отдельный документ, подписанный представителями сторон), а по умолчанию. Стороны каких-либо действий не предпринимают, но при этом ранее они предусмотрели в договоре, что молчаливая оферта и молчаливый акцепт приводят к определенным правовым последствиям. Как правило, правовым последствием пролонгации является увеличение срока действия договора. Однако надо помнить, что дело не только в сроке, за сроком обязательно пойдет увеличение количества поставляемых товаров (или объема оказываемых услуг), а там и увеличение цены.
Закон о закупках не запрещает менять цену, сроки и объемы, требуя лишь, чтобы не позднее чем в течение 10 дней со дня внесения изменений в договор на официальном сайте была размещена информация об изменении договора с указанием измененных условий. При этом графическая копия дополнительного соглашения размещается на сайте лишь по усмотрению самого заказчика, по общему правилу суть изменений можно изложить и своими словами. При этом нужно иметь в виду, что дополнительным соглашением является молчаливая пролонгация, а документально оформленного соглашения не существует.
Если мы работаем по правилам Закона о закупках и проводим, например, запрос предложений, имеем ли мы право включить в проект договора пункт такого содержания: «В случае если ни одна из сторон за 30 дней до истечения срока действия договора не заявит о нежелании продолжать договорные отношения, договор считается продленным на тех же условиях на один год»?
Если мы включим данный пункт в договор, то сможем работать с выбранным поставщиком несколько лет, не проводя больше никаких закупочных процедур по данному товару? Или мы должны каждый раз по окончании срока действия договора проводить новый запрос предложений?
На этот счет сейчас есть разные мнения, многие организации отказываются от использования договорных условий об автоматической пролонгации, опасаясь обвинений в уходе от соблюдения требований Закона о закупках. Однако Закон о закупках не регулирует договорные условия и автоматическую пролонгацию договоров не запрещает.
Как быть с дополнительными соглашениями по договору? Возможны ли они вообще? Или возникновение потребности в дополнительном соглашении и есть повод проводить какую-либо процедуру закупки?
Проведение конкурентной процедуры на дополнительное соглашение не согласуется, на мой взгляд, со здравым смыслом. Допустим, договор заключен с компанией «А», а дополнительное соглашение с кем? Если в процедуре закупки победит другая компания, тогда это уже и дополнительным соглашением назвать нельзя. Вопрос дополнительных соглашений, как и многие другие не менее важные вопросы, Законом о закупках не урегулирован.
В скором времени в ГК РФ появится норма о том, что в договоре, заключенном на торгах, нельзя изменять те условия, которые были критериями определения победителя. Подчеркну, что эта норма будет касаться только торгов (законопроект уже прошел первое чтение в Государственной Думе). Так что пока не вижу препятствий на дополнительные соглашения с учетом вышесказанного.
Распространяется ли Закон о закупках на договоры гражданско-правового характера с физическими лицами?
Конечно, да. Исключений по субъектам в этом Законе не предусмотрено.
Распространяет ли свое действие Закон о закупках на договоры аренды?
Согласно ч. 1 ст. 2 Закона о закупках правовые акты заказчика, регламентирующие правила закупки, должны соответствовать Конституции РФ, ГК РФ, Закону о закупках, другим федеральным законам и иным нормативным правовым актам РФ. Положение о закупке регламентирует всю закупочную деятельность заказчика без каких-либо изъятий. Закон о закупках не наделяет заказчика правом самостоятельно решить, какие виды закупочной деятельности будут регулироваться положением о закупке, а какие — нет.
Однако Закон о закупках определяет лишь общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к ней, оставляя без регламентации само понятие «закупка», а также процедурные вопросы ее осуществления. Определения термина «закупка» в настоящее время нет и в каких-либо других нормативных правовых актах. Хотя отсутствие законодательной дефиниции центрального понятия не мешает установить круг отношений, которые входят в предмет регулирования Закона о закупках и составляют предмет закупочной деятельности заказчика — это купля-продажа, где заказчик выступает покупателем; подряд и возмездное оказание услуг, в которых он занимает позицию заказчика работы или заказчика услуги.
Отношения, которые не регулируются Законом о закупках и, соответственно, к которым нет оснований применять положение о закупке, перечислены в ч. 4 ст. 1 Закона о закупках, их перечень является закрытым, оснований для его расширительного толкования нет.
Многие заказчики включили аренду в свои положения о закупке, но практически во всех случаях аренда определена ими как один из случаев закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя). Что представляется неверным, аренда — это не закупка у «единственного», это вообще не закупка , поскольку аренда представляет собой самостоятельный вид договорных обязательств наряду с договором купли-продажи, подряда, возмездного оказания услуг.
———————————
Авторы комментария к Закону о закупках (см.: Научно-практический комментарий к Федеральному закону «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» / Под ред. В.Ю. Панченко. М., 2012) рекомендуют заказчикам заключать договоры аренды с использованием закупочных процедур, ссылаясь на практику расширительного толкования закона со стороны всякого рода проверяющих органов.
Главный признак, отличающий аренду от купли-продажи (хотя по родовой принадлежности оба договора относятся к договорам на передачу имущества), — это отсутствие перехода права собственности; арендатор получает имущество лишь во владение и пользование (или только в пользование).
Пользование имуществом при аренде обязательно сопряжено с его эксплуатацией со стороны арендатора, причем с присвоением плодов, продукции, доходов, полученных в результате использования арендованного имущества (ст. 606 ГК РФ). Этим договор аренды отличается от договора возмездного оказания услуг, который может быть сопряжен и с временным пользованием имуществом исполнителя со стороны заказчика. Однако интерес последнего сводится к получению услуги как таковой с использованием с возможностью присвоения плодов, продукции, доходов, которые дает пользование соответствующим имуществом.
Таким образом, арендные отношения не могут отождествляться с закупкой товаров, работ, услуг, следовательно, они не входят в предмет регулирования Закона о закупках.
Основная деятельность нашей компании — лизинг (финансовая аренда). Согласно ч. 2 ст. 15 Федерального закона от 29 октября 1998 г. № 164-ФЗ «О финансовой аренде (лизинге)» для выполнения своих обязательств по договору лизинга субъекты лизинга заключают обязательные и сопутствующие договоры. К обязательным договорам относится договор купли-продажи.
Обязаны ли мы проводить процедуру закупки предмета лизинга? Смущает то обстоятельство, что согласно ст. 665 ГК РФ по договору финансовой аренды (договору лизинга) арендодатель обязуется приобрести в собственность указанное арендатором имущество у определенного им продавца и предоставить арендатору это имущество за плату во временное владение и пользование. Арендодатель в этом случае не несет ответственности за выбор предмета аренды и продавца.
Относительно недавно из сферы действия Закона о закупках были выведены лизинговые операции, осуществляемые кредитными организациями . Имеются в виду случаи, когда заказчик — кредитная организация — выступает в качестве лизингодателя, т.е. за счет привлеченных и (или) собственных средств приобретает в ходе реализации договора лизинга в собственность имущество и предоставляет его в качестве предмета лизинга лизингополучателю за определенную плату, на определенный срок и на определенных условиях во временное владение и в пользование с переходом или без перехода к лизингополучателю права собственности на предмет лизинга.
———————————
См.: Федеральный закон от 2 июля 2013 г. № 160-ФЗ «О внесении изменений в статью 1 Федерального закона «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (вступил в силу 14 июля 2013 г.).
Конечно, новая норма вызвала ряд вопросов.
Во-первых, почему речь в ней идет о лизинговых операциях именно кредитных организаций? Ведь далеко не только они одни выступают лизингодателями. Речь надо вести об особенностях предмета договора, а не о субъектах, которые в нем участвуют.
Во-вторых, лизинг вовсе не нужно исключать из сферы действия Закона о закупках, поскольку в этом Законе необходимая норма уже имеется — это ч. 1 ст. 1, перечисляющая цели регулирования Закона. Среди них указаны «…эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков…». Ключевые слова — «для нужд заказчиков», в то время как предмет лизинга покупается лизингодателем не для собственных нужд, а для передачи его в аренду.
Так что лизинг к Закону о закупках не относится, для заключения данного договора не следует применять закупочные процедуры. Аналогичная позиция нашла отражение в решении Арбитражного суда Республики Татарстан от 22 ноября 2012 г. по делу № А65-20908/2012.
Входит ли в предмет регулирования Закона о закупках доверительное управление имуществом? Сомнения вызывает тот факт, что доверительность является качеством, которое невозможно определить по результатам торгов или иного способа закупки. Кроме того, доверительное управление имуществом невозможно соотнести с триадой «товар — работа — услуга», используемой в названии Закона о закупках, а также по всему его тексту.
Круг отношений, которые входят в предмет регулирования Закона о закупках и составляют предмет закупочной деятельности заказчика, можно определить из названия самого Закона — это купля-продажа, где заказчик выступает покупателем; подряд и возмездное оказание услуг, в которых он занимает позицию заказчика работы или услуги.
Сутью договора доверительного управления имуществом (ст. 1012 — 1026 ГК РФ) является оказание услуг по реализации в установленных договором рамках правомочий собственника в отношении конкретного имущества в течение определенного срока в целях достижения конкретных коммерческих и (или) некоммерческих целей. Доверительное управление прямо поименовано как «услуги» и в п. 2 ст. 779 ГК РФ.
Этому договору не присуща фидуциарность (лат. fiducia — доверие), которая могла бы как-то обосновать исключение его из сферы закупки услуг. Фидуциарность — это не нормативно-правовая категория, она не находит отражения в механизме исполнения обязательств доверительного управляющего. Проще говоря, не следует придавать юридического значения названию этого типа обязательств, поскольку элемент доверительности не является их особенностью.
В современной юридической науке давно утвердилась позиция о том, что «доверительное управление» — это условный термин, а сама договорная модель ориентирована на оказание возмездных услуг профессиональными доверительными управляющими, имеющими предпринимательский статус. Речь правильно вести о фактическом доверии не лицу, а его опыту и знаниям.
Конечно, личность доверительного управляющего имеет для учредителя доверительного управления серьезное значение. Это объясняется повышенным риском утраты имущества, передаваемого в доверительное управление, что требует определенного доверия лицу, выступающему в качестве доверительного управляющего. Однако речь идет о такой степени риска и такой мере доверия, которые свойственны и другим правоотношениям: покупатель, предоставляющий предоплату, должен иметь определенную степень доверия к продавцу, вкладчик, помещающий свои денежные сбережения на депозит, не может не испытывать доверия к банку и т.д. В любом случае контрагенты должны некоторым образом доверять друг другу. Поэтому лично-доверительный характер правоотношений не может служить квалифицирующим признаком именно доверительного управления имуществом. Так что договор доверительного управления не является фидуциарной сделкой. Наименование данного договора сложилось исторически в противовес доверительной собственности: термин «доверительное» обусловлен лишь необходимостью отграничить его от иных видов управления имуществом.
С учетом изложенного оснований исключать доверительное управление имуществом из сферы действия Закона о закупках не имеется, поскольку речь идет о закупке услуг на возмездной основе.
Дополнительно следует сказать о соотношении фидуциарного характера отношений с институтом торгов (а равно и другого конкурентного способа заключения договора), но уже безотносительно к понятийному аппарату Закона о закупках.
Согласно п. 1 ст. 447 ГК РФ договор, если иное не вытекает из его существа, может быть заключен путем проведения торгов. В сегодняшней практике доминирует убеждение о том, что фидуциарный характер договора препятствует его заключению посредством торгов, потому что сформулировать такое качество, как доверие к участнику, в виде условия торгов довольно трудно и в ряде случаев даже невозможно. На мой взгляд, данное убеждение совершенно несостоятельно.
Например, фидуциарный характер договора простого товарищества общеизвестен. Однако при организации и проведении торгов на право заключения такого договора критерием оценки выступает не доверие как таковое, а совокупность факторов, влияющих на формирование доверительного отношения заказчика торгов к их победителю. Почему один человек начинает доверять другому, будь то в обыденной жизни или в бизнесе? И в частной жизни, и в предпринимательских отношениях формированию доверия способствуют определенные факторы. Так, при поиске и выборе делового партнера важны деловая репутация, опыт работы на соответствующем рынке, отсутствие судебных процессов, стабильный состав трудового коллектива, стабильные показатели прибыли, политика в области социальной корпоративной ответственности, отсутствие фактов отзыва лицензий и допусков и т.п. Все вышеперечисленное, и это нетрудно заметить, весьма часто является либо условиями допуска к участию в торгах, либо критериями выбора победителя торгов.
Так что само по себе «доверие» — это не критерий выбора контрагента, не условие торгов, а результат оценки множества аспектов деятельности участников торгов с целью определения того, кому может быть оказано то самое «доверие» и с кем может быть заключен договор по результатам торгов или иного способа закупки.
Наша организация как заказчик работает по Закону о закупках. Но в качестве подрядчика мы победили в муниципальном электронном аукционе. На данный объем работ хотим заключить договор субподряда с дочерней структурой.
Должны ли мы для заключения субподрядного договора проводить процедуру выбора субподрядчика в соответствии с Законом о закупках? Или данный случай можно толковать как исключение в соответствии с подп. 3 ч. 4 ст. 1 Закона о закупках (осуществление заказчиком закупок товаров, выполнение работ, оказание услуг в соответствии с Законом о контрактной системе) и мы имеем право подписать субподрядный договор без закупочных процедур?
Нет, обойтись без применения Закона о закупках в этой ситуации Вам не удастся. Если Вы не будете соблюдать свои закупочные процедуры, то согласно приведенной Вами норме Закона о закупках Вы будете обязаны провести отбор субподрядчика по правилам Закона о контрактной системе.
Каким образом заказчику, закупочная деятельность которого осуществляется по Закону о закупках, руководствоваться нормами Закона о контрактной системе, если заказчик не является получателем бюджетных средств, не заключает контракты для государственных и муниципальных нужд?
В подп. 3 ч. 4 ст. 1 Закона о закупках отмечено, что данный Закон не распространяется на отношения, связанные с закупками товаров, работ, услуг в соответствии с Законом о контрактной системе. Несмотря на использование одного и того же термина, Закон о закупках в ч. 2 ст. 1 и Закон о контрактной системе в ст. 3 регулируют деятельность разных заказчиков. Причем точек соприкосновения между этими заказчиками нет, за некоторыми исключениями, когда заказчик в смысле Закона о закупках обязан в своей деятельности применять Закон о контрактной системе.
Таких исключений по действующему законодательству РФ три:
1) заказчик не утвердил и (или) не разместил на официальном сайте свое положение о закупке (ч. 4 ст. 8 Закона о закупках);
2) заказчик является автономным учреждением и осуществляет закупки за счет средств, полученных на осуществление капитальных вложений в объекты государственной или муниципальной собственности (ч. 4 ст. 15 Закона о контрактной системе) ;
———————————
С 1 января 2017 г. аналогичное требование будет касаться всех унитарных предприятий (ч. 26 ст. 112 Закона о контрактной системе).
3) заказчик является государственной компанией, государственной корпорацией, государственным или муниципальным унитарным предприятием, хозяйственным обществом, в уставном капитале которого доля государственной собственности составляет более 50% процентов, и заключает договор на проведение обязательного аудита бухгалтерской (финансовой) отчетности по итогам открытого конкурса, проводимого по правилам Закона о контрактной системе (ч. 4 ст. 5 Федерального закона «Об аудиторской деятельности»).
Мы выиграли конкурс на выполнение подрядных работ. По условиям договора нам необходимо приобрести и установить оборудование на объекте на средства заказчика. Нужно ли нам проводить закупочные процедуры для приобретения оборудования?
Безусловно, нужно, если подрядчик является «заказчиком» в смысле норм Закона о закупках. Бытует мнение, что в подобных ситуациях подрядчик приобретает оборудование не для собственных нужд, а для исполнения договора в пользу своего клиента. Однако тогда стоит задаться вопросом, что именно следует относить к собственным нуждам? Интерес подрядчика состоит в получении вознаграждения за выполненные работы. По общему правилу, установленному в п. 1 ст. 704 ГК РФ, работа выполняется иждивением подрядчика (из его материалов, его силами и средствами). Приобретение оборудования охватывается понятием «выполнение работы иждивением подрядчика», полученное вознаграждение подрядчик как раз и будет использовать в дальнейшем на свои нужды. В конечном итоге подрядчик, приобретая оборудование для исполнения договора, стремится не к удовлетворению интереса другого лица, а к получению собственного вознаграждения за надлежаще исполненные договорные обязательства. Так что проводить закупочные процедуры в рассматриваемой ситуации нужно.
Необходимо ли государственному унитарному предприятию руководствоваться нормами Закона о контрактной системе при заключении договора с соисполнителем, который нужен для исполнения обязательств по государственному контракту, заключенному в соответствии с Законом о контрактной системе?
Нет, такого требования в действующем законодательстве РФ нет. Сделки «вспомогательного» по отношению к государственному контракту характера Вы заключаете, руководствуясь требованиями своего положения о закупке.
Наша организация является федеральным государственным унитарным предприятием и выступает в роли генподрядчика, хотим привлечь стороннюю организацию в качестве субподрядчика. Нужно ли нам проводить аукцион или иную конкурентную процедуру на заключение субподрядного договора?
Вам следует руководствоваться своим положением о закупке, чтобы решить, какую процедуру проводить: конкурентную или неконкурентную.
ОАО осуществляет регулируемый вид деятельности в сфере теплоснабжения. Каким образом правильно провести отбор аудиторской организации? Ведь Закон о закупках не регулирует эти отношения.
Согласно ч. 4 ст. 5 Федерального закона «Об аудиторской деятельности» договор на проведение обязательного аудита бухгалтерской (финансовой) отчетности организации заключается с аудиторской организацией или индивидуальным аудитором, определенными путем проведения не реже чем один раз в пять лет открытого конкурса в порядке, установленном Законом о контрактной системе.
Обязано ли в этой связи ОАО проводить конкурс для выбора аудиторской организации?
Ответ на этот вопрос зависит от того, есть ли в уставном капитале Вашего акционерного общества доля государственной собственности. Если такая доля имеется и ее размер составляет не менее 25% уставного капитала, то аудитор для проведения ежегодного обязательного аудита выбирается по результатам конкурса, который организуется по правилам Закона о контрактной системе.
Если же государственное участие составляет менее 25% уставного капитала ОАО или отсутствует вовсе, то порядок заключения договора с аудитором Ваша организация определяет самостоятельно, руководствоваться положениями как Закона о контрактной системе, так и Закона о закупках не нужно.
Не могли бы Вы прокомментировать порядок проведения закупок в области военно-технического сотрудничества, которые упомянуты в качестве изъятия из сферы действия Закона о закупках? Как правильно толковать данную норму?
Может ли предприятие, которое состоит в специальном реестре организаций, получивших право на осуществление внешнеторговой деятельности в отношении продукции военного назначения (согласно Указу Президента РФ от 10 сентября 2005 г. № 1062 «Вопросы военно-технического сотрудничества Российской Федерации с иностранными государствами»), всю свою деятельность вывести из-под сферы действия Закона о закупках?
Действительно, Закон о закупках не регулирует отношения, связанные с закупкой в области военно-технического сотрудничества (п. 4 ч. 4 ст. 1 Закона). Ключевые слова — это «отношения» и «область». В целях точного уяснения данной нормы следует обратиться к определению, данному в ст. 1 Федерального закона от 19 июля 1998 г. № 114-ФЗ «О военно-техническом сотрудничестве Российской Федерации с иностранными государствами». Так, военно-техническое сотрудничество — это деятельность в области международных отношений, связанная с вывозом и ввозом, в том числе с поставкой или закупкой, продукции военного назначения, а также с разработкой и производством продукции военного назначения.
Следовательно, в Законе о закупках речь не идет о закупке собственно «продукции военного назначения», речь идет об отношениях в определенной области, в свою очередь, данная область включает в себя вывоз, ввоз, поставку, разработку и производство такой продукции. Таким образом, «закупки в области» покрывают сделки вспомогательного значения (скажем, приобретение товара, необходимого для изготовления продукции военного назначения). Такая закупка тоже выходит из сферы действия Закона о закупках, ведь она остается в области военно-технического сотрудничества, вне этой области подобная закупка предприятию вовсе не нужна.
По поводу выведения всей деятельности предприятия, состоящего в специальном реестре, отвечу отрицательно. У такого предприятия все равно есть собственные нужды, не вся его действительность подчинена специальному регулированию. Выводы нужно делать не по деятельности, а применительно к конкретным сделкам, совершаемым данным предприятием.
Обязательно ли организации, применяющей Закон о закупках, обучать специалистов по аналогии с требованиями Закона о контрактной системе? В Законе о закупках я такого требования не нашла, но организации, которые предлагают данные образовательные услуги, настаивают на том, что если мы не обучим сотрудников на платной основе, то можем получить санкции.
Такого требования не существует, каких-либо санкций, соответственно, тоже нет.
Возложены ли официальные обязанности по разъяснению положений Закона о закупках на какие-либо государственные органы (ведомства)? Чтобы в случае спорных вопросов можно было ссылаться на их комментарии и пояснения.
Нет, не возложены. Ссылаться не на кого, разрешить спорный вопрос в конечном итоге может только суд.
Какой орган исполнительной власти является органом, осуществляющим нормативное регулирование по Закону о закупках? К кому обращаться за разъяснениями положений данного Закона?
Такого органа нет, нормами действующего законодательства не предусмотрено наличие регулирующего органа в данной сфере.
Подпадает ли под действие Закона о закупках и подлежит ли отражению в Положении о закупках закупка товаров (работ, услуг) у иностранного юридического лица? Договор планируется заключить с приоритетом норм иностранного права (подсудность).
Конечно, подпадает, а подсудность будущих возможных споров никакого значения не имеет.
Мы являемся муниципальным унитарным предприятием, городская управляющая компания имеет перед нами дебиторскую задолженность за оказанные услуги (водоснабжение и водоотведение) и предлагает рассчитаться с нами материалами и разовыми сделками на сумму свыше 100 тыс. руб. Будет ли это нарушением Закона о закупках?
Ответ на Ваш вопрос напрямую зависит от того, каким образом будут оформлены взаиморасчеты. Я предлагаю в качестве наиболее безопасного варианта использовать соглашение об отступном. В соответствии со ст. 409 ГК РФ по соглашению сторон обязательство может быть прекращено предоставлением взамен исполнения отступного (уплатой денег, передачей имущества и т.п.). Размер, сроки и порядок предоставления отступного устанавливаются сторонами.
Иными словами, Вам не следует заключать с должником новый договор, а потом проводить зачет встречных требований. Целесообразно заключить соглашение об отступном, суть которого в том, что должник (управляющая компания) не выплачивает Вам денежные средства, а выполняет работы на определенную сумму и передает материалы.


   


Запись на обучение

Вступление в Торгово — промышленную палату Краснодарского края
14.07.2014 ООО «Бартон» подала заявку на членство в…

Начато сотрудничество с ООО «ИнитГрупп»
23.06.2014 начато сотрудничество с ООО «ИнитГрупп» -…

Начато тендерное сопровождение мебельной компании «Дельта»
30.04.2014 начато тендерное сопровождение мебельной…

Все новости



Отзыв Соколовской Оксаны Евгеньевны
Спасибо за очное обучение по учебным программам…

Отзыв Агаревской Елены Юрьевны
Спасибо, очень понравилось обучение в вашем учебном…

Отзыв Коптяевой Марины Александровны
Спасибо за дистанционное обучение по образовательной…

Все отзывы

Мы Вам перезвоним


  1. В какое время? (в рабочие дни с 9.00 до 18.30)










    Защита от спама, если вы человек - выберите эту опцию.