Актуальные проблемы применения законодательства о «корпоративных закупках»

Кичик Кузьма Валерьевич, ассистент кафедры предпринимательского права юридического факультета Московского государственного университета имени М.В. Ломоносова, кандидат юридических наук.
Статья посвящена проблеме «ужесточения» законодательства о «корпоративных закупках». В работе исследован вопрос допустимости принятия нормативных актов регионального уровня в дополнение к Закону № 223-ФЗ. Автором также рассмотрена проблема исполнимости норм Закона № 223-ФЗ об утверждении положения о закупках.
Ключевые слова: закупки, контракт, заказ, акционерное общество.
С 1 января 2014 г., т.е. с момента вступления в силу Федерального закона от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (Закона № 44-ФЗ), начался новый этап развития российского законодательства о публичных закупках. Закон № 44-ФЗ стал распространять свое действие на больший, чем предшествовавший ему Закон № 94-ФЗ , круг субъектов-заказчиков; новый Закон стал регулировать также отношения по формированию, исполнению и контролю за исполнением заказов; в соответствии с новым законом увеличилось количество способов определения поставщиков и т.д. Конечно, Закон № 44-ФЗ сложно назвать революционным, каким в свое время был Закон № 94-ФЗ. Однако он все же существенно изменил нормативное регулирование государственных и муниципальных закупок, в связи с чем основное внимание специалистов из сферы публичных закупок в настоящее время, безусловно, приковано к этому закону.
———————————
СЗ РФ. 2013. № 14. Ст. 1652.
Федеральный закон от 21 июля 2005 г. № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» // СЗ РФ. 2005. № 30 (ч. 1). Ст. 3105. Утратил силу.
Вместе с этим продолжило свое развитие также законодательство об иных публичных закупках, в частности о «корпоративных», т.е. закупках, осуществляемых в соответствии с Федеральным законом от 18 июля 2011 г. № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (Закон № 223-ФЗ).
———————————
СЗ РФ. 2011. № 30 (ч. 1). Ст. 4571.
В рамках настоящей статьи под корпоративными закупками мы понимаем закупки, проводимые в соответствии с Законом № 223-ФЗ юридическими лицами, подпадающими под действие этого Закона в качестве заказчиков. Другими словами, понятие «корпоративные закупки» в настоящей работе мы используем в узком смысле слова (подробнее см.: Кичик К.В. Проблемы формирования законодательства России о «корпоративных закупках» // Лекции по предпринимательскому праву. Новое в правовом регулировании бизнеса. М., 2013. С. 90 и след.).
«Изучать» Закон № 223-ФЗ стали также многие заказчики по Закону № 44-ФЗ, поскольку последний предоставил некоторым из таких заказчиков возможность в определенных случаях проводить закупки в соответствии с Законом № 223-ФЗ.
К началу в 2014 г. многие субъекты, выступающие заказчиками по Закону № 223-ФЗ, обратили особое внимание на требования этого Закона, что объясняется не столько изменениями, внесенными в Закон № 223-ФЗ (их в 2013 г. было немного), сколько ожиданием скорого существенного ужесточения законодательства о «корпоративных закупках».
Многие заказчики «вспомнили» только к новому 2014 г., что не приняли в установленном Законом № 223-ФЗ порядке положение о закупках. Причиной такого «просветления памяти» послужила информация о скором введении (как ожидалось, с 2014 г.) административной ответственности за нарушение Закона № 223-ФЗ, в частности за несоблюдение заказчиками своего собственного положения о закупках. Проект закона о внесении соответствующих изменений в КоАП РФ был принят Государственной Думой в первом чтении 20 декабря 2013 г. .
———————————
URL: asozd.duma.gov/main.nsf/%28SpravkaNew%29?OpenAgent&RN=370370-6&02.
Однако ни к новому году, ни в январе 2014 г. указанный проект закона в Государственной Думе не рассматривался, административная ответственность за нарушение Закона № 223-ФЗ пока так и не введена.
В связи с этим Закон № 223-ФЗ продолжает действовать без должного правового механизма, обеспечивающего его применение. Представляется очевидным, что без административной ответственности за несоблюдение положений Закона № 223-ФЗ этот Закон функционировать не будет. Без такой ответственности субъекты — заказчики могут, во-первых, принять и разместить на официальном сайте любое положение о закупках (в т.ч. такое, по которому они фактически никогда не будут проводить конкурентные закупки), во-вторых, они могут не проводить конкурентные закупки, которые их обязывает проводить принятое ими же и размещенное на официальном сайте положение о закупках, могут не соблюдать иным образом свое положение о закупках .
———————————
Стоит заметить, что само по себе непринятие положения о закупках не может быть признано нарушением Закона № 223-ФЗ, поскольку «автоматически» обязывает субъекта-заказчика применять Закон № 44-ФЗ. Таким образом, нарушить Закон № 223-ФЗ можно только после утверждения и размещения на официальном сайте положения о закупках.
Понимание неизбежного введения ответственности за несоблюдение Закона № 223-ФЗ, конечно, держит заказчиков в напряжении, заставляет их чуть ли не ежедневно следить за «судьбой» указанного выше законопроекта, но в целом действующая редакция закона позволяет им пока еще организовывать свои закупки «в режиме наибольшего благоприятствования» (свобода в формировании положения о закупках, свобода в действиях при проведении закупок, в т.ч. возможность во многих случаях нарушать свои положения о закупках).
Есть, однако, в этой «комфортной среде» весьма существенная «особенность» в отношении субъектов-заказчиков из города Москвы. Эта «особенность» заключается в правовой неопределенности, возникшей в результате принятия Постановления Правительства Москвы от 5 июля 2013 г. № 441-ПП «Об утверждении Перечня дополнительных требований к Положению о закупках товаров (работ, услуг) государственных унитарных предприятий города Москвы и хозяйственных обществ, в уставном капитале которых доля города Москвы в совокупности превышает 50 процентов» (далее — Постановление № 441-ПП) . В соответствии с этим Постановлением строго определяется содержание положений о закупках организаций-заказчиков, в уставном капитале которых доля города Москвы в совокупности превышает 50%. В частности, согласно Постановлению, в положении о закупках должен быть установлен закрытый перечень способов закупок (конкурс, в т.ч. двухэтапный; аукцион, в т.ч. в электронной форме; запрос котировок; запрос предложений; закупка у единственного поставщика); закрытый перечень оснований закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), при этом ценовой порог прямой закупки установлен в 300 тыс. руб. или 500 тыс. руб. в зависимости от размера выручки заказчика за предыдущий финансовый год. Постановлением № 441-ПП установлены и иные существенные ограничения в формировании заказчиками своих положений о закупках.
———————————
Вестник Мэра и Правительства Москвы. 2013. 9 июля. № 38.
Правовая неопределенность, возникшая в результате принятия Постановления № 441-ПП, заключается в отсутствии четкого понимания того, обязаны ли московские субъекты-заказчики применять это Постановление или нет. Ведь строго формально это Постановление не соответствует Закону № 223-ФЗ, поскольку существенно ограничивает «хозяйственную свободу» заказчиков, установленную законом (в частности, «свободу» в формировании «резиновых» положений о закупках, в т.ч. таких положений, которые фактически позволяют не проводить конкурентные закупки в таких организациях). И поскольку постановление Правительства Москвы обладает меньшей юридической силой, чем федеральный закон, то в случае противоречия между ними применению подлежит федеральный закон (Закон № 223-ФЗ).
В самом Постановлении № 441-ПП не указано, что оно обязательно для заказчиков. Согласно п. 1.1 Постановления, «Перечень дополнительных требований к Положению о закупках товаров (работ, услуг) государственных унитарных предприятий города Москвы и хозяйственных обществ, в уставном капитале которых доля города Москвы в совокупности превышает 50 процентов, разработан в дополнение к требованиям, установленным Федеральным законом от 18 июля 2011 г. № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» и обязателен для применения представителями интересов города Москвы в органах управления и контроля хозяйствующих субъектов и их дочерних компаний с долей участия города Москвы в уставных капиталах при отстаивании интересов города Москвы в процессе подготовки и утверждения положений о закупках данных хозяйствующих субъектов.
Исходя из этого, Постановление № 441-ПП, собственно, для организаций-заказчиков не является обязательным, но обязательно для представителей интересов города Москвы в органах управления и контроля этих организаций-заказчиков (этим, видимо, и объясняется «активность» представителей города Москвы в отношении организаций-заказчиков, выражающаяся в различных формах «давления» на них в вопросе соблюдения требования Постановления № 441-ПП).
«Ужесточение» нормативного регулирования закупок, проводимых в соответствии с Законом № 223-ФЗ, в целом представляется логичным (уверен, с этой позицией не согласятся очень многие представители организаций, выступающих заказчиками по Закону № 223-ФЗ). И в этом смысле Постановление № 441-ПП как бы «опережает» федеральное законодательство, которое, как нам кажется, также в скором времени должно претерпеть изменения в сторону «ужесточения» (в свое время нами уже высказывалась точка зрения о необходимости унификации всего законодательства о публичных закупках ).
———————————
См.: Кичик К.В. Государственный (муниципальный) заказ России: правовые проблемы формирования, размещения и исполнения. М., 2012. С. 75 — 76 и др.
Помимо общего «ожидания ужесточения» законодательства о «корпоративных закупках», а также активного обсуждения «особенностей» нормативного регулирования в отношении московских заказчиков, в последнее время на практике возникают весьма интересные (и порой даже странные на первый взгляд) вопросы.
Рассмотрим один из них. Вопрос следующий: что делать акционерному обществу, отвечающему признакам субъекта-заказчика по Закону № 223-ФЗ, если оно (общество) юридически и фактически не может (!) принять положение о закупках (или внести в него изменения) в соответствии с Законом № 223-ФЗ?
Нормы закона об утверждении положения о закупках акционерным обществом могут быть попросту неисполнимы для общества.
В соответствии с п. 4 ч. 3 ст. 2 Закона № 223-ФЗ «Положение о закупке утверждается… советом директоров (наблюдательным советом) хозяйственного общества в случае, если заказчиком выступает акционерное общество, или коллегиальным исполнительным органом такого акционерного общества в случае, если уставом хозяйственного общества предусмотрено осуществление функций совета директоров (наблюдательного совета) общим собранием акционеров хозяйственного общества». Однако в акционерных обществах совет директоров (наблюдательный совет) и коллегиальный исполнительный орган могут отсутствовать, т.к. их формирование не является обязательным.
«Проблема неисполнимости» Закона № 223-ФЗ для акционерных обществ, в которых не образованы совет директоров (наблюдательный совет) или коллегиальный исполнительный орган, находится на рассмотрении в Федеральном Собрании Российской Федерации. В настоящее время в Государственную Думу внесен проект Федерального закона № 174778-6 «О внесении изменений в Федеральный закон «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (в части уточнения органа управления акционерного общества, уполномоченного принимать решения об утверждении положения о закупках товаров, работ, услуг), в соответствии с которым положения о закупках должны утверждаться либо советом директоров (наблюдательным советом), либо общим собранием акционерного общества. Указанный законопроект принят Государственной Думой в первом чтении 22 ноября 2013 г. .
———————————
URL: asozd.duma.gov/main.nsf/%28SpravkaNew%29?OpenAgent&RN=174778-6&02.
Таким образом, некоторые хозяйствующие субъекты (акционерные общества) не могут утверждать в соответствии с Законом № 223-ФЗ свои положения о закупках. Означает ли это, что такие организации «автоматически» подпадают под действие Закона № 44-ФЗ?
Строго формально такие организации должны подпадать под действие Закона № 44-ФЗ. Однако такой подход, по нашему мнению, является в целом несправедливым, поскольку лишает хозяйствующих субъектов права выбора (между Законом № 223-ФЗ и Законом № 44-ФЗ), который предоставляет им закупочное законодательство.
Скорее всего, если указанный нами выше законопроект о внесении изменений в Закон № 223-ФЗ (в части уточнения органа акционерного общества, уполномоченного на утверждение положения о закупках) не будет принят в ближайшее время, Федеральная антимонопольная служба будет исходить из формального толкования закона и считать такие акционерные общества «автоматически» подпадающими под действие Закона № 44-ФЗ (со всеми вытекающими отсюда последствиями, в т.ч. связанными с привлечением к административной ответственности за нарушение Закона № 44-ФЗ). Однако, повторимся, по нашему мнению, такой подход, пусть и вытекает из буквы закона, противоречит духу закупочного законодательства и в целом является несправедливым.
Само собой, в таких акционерных обществах юристы, как правило, стараются найти «собственный выход» из сложившейся ситуации. В частности, одним из инструментов решения «проблемы отсутствия надлежащего органа для утверждения положения о закупках» является использование «какого-нибудь» старого локального нормативного акта организации о закупках в качестве «положения о закупках». Например, в крупном акционерном обществе закупки могут осуществляться уже несколько лет по специальным правилам, которые описаны в локальном акте. Этот локальный акт, утвержденный в соответствии с общими нормами гражданского законодательства (например, единоличным исполнительным органом организации) задолго до принятия и вступления в силу Закона № 223-ФЗ, рассматривается организацией в качестве «утвержденного положения о закупках».
Можно ли считать такой локальный акт соответствующим законодательству? Полагаем, что можно. При этом мы исходим из следующей логики. Этот акт был принят в соответствии с законодательством, действовавшим на момент его принятия (например, в 2010 г.). С момента вступления в силу Закона № 223-ФЗ такой акт (положение о закупках), а также изменения в него стал вправе утверждать только совет директоров (наблюдательный совет) или коллегиальный исполнительный орган. Однако это не означает, что принятые до вступления в силу Закона № 223-ФЗ локальные акты, в т.ч. положения о закупках, утрачивают силу. Они продолжают действовать.
В данном случае стоит обратить внимание на формулировку части 4 ст. 8 Закона № 223-ФЗ, согласно которой «в случае, если в течение трех месяцев со дня вступления в силу настоящего Федерального закона заказчики… не разместили в порядке, установленном настоящим Федеральным законом, утвержденное положение о закупке, такие заказчики при закупке руководствуются положениями Федерального закона от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ…». Таким образом, акционерным обществам, которые не могут утвердить положение о закупках в соответствии с требованиями Закона № 223-ФЗ, но желающим подпадать под действие этого Закона, важно разместить (а не утвердить) положение в установленном законом порядке. Положение о закупках должно быть утверждено и в ином порядке (не в соответствии с Законом № 223-ФЗ), нет прямого указания на то, что оно должно быть утверждено в порядке, предусмотренном Законом № 223-ФЗ.
Как мы уже отметили, на практике встречаются акционерные общества, которые не могут «утвердить» положение о закупках в соответствии с требованиями Закона № 223-ФЗ. И если такое общество использует в качестве положения о закупках документ, принятый до вступления в силу Закона № 223-ФЗ, возникает весьма пикантная ситуация: пользоваться таким документом в качестве положения о закупках организация может, однако вносить в него изменения (утверждать эти изменения) уже не может, т.к. нет уполномоченного на это органа (совета директоров (наблюдательного совета) или коллегиального исполнительного органа).
Остается надеяться на то, что «проблема неисполнимости» рассмотренной нами нормы Закона № 223-ФЗ будет в ближайшее время решена законодателем (как мы уже отметили, в первом чтении соответствующий законопроект принят).
В заключение еще раз отметим неизбежность совершенствования законодательства о «корпоративных закупках» в части его «ужесточения» (введение административной ответственности за нарушение Закона № 223-ФЗ), а также необходимость установления общих принципов проведения конкурентных «корпоративных» закупок. В отсутствие должного правового механизма, обеспечивающего применение Закона № 223-ФЗ и реализацию его целей, высока вероятность возникновения противоречивых документов подзаконного уровня (таких, как, например, Постановление № 441-ПП), необходимость принятия которых представляется «назревшей», но нормы которых противоречат действующей редакции Закона № 223-ФЗ.
Литература
1. Кичик К.В. Проблемы формирования законодательства России о «корпоративных закупках» // Лекции по предпринимательскому праву. Новое в правовом регулировании бизнеса. М., 2013.
2. Кичик К.В. Государственный (муниципальный) заказ России: правовые проблемы формирования, размещения и исполнения. М., 2012.
3. Официальный сайт Государственной Думы. URL: duma.gov/ (по состоянию на 1 февраля 2014 г.).
Кичик К.В. Актуальные проблемы применения законодательства о «корпоративных закупках» // Предпринимательское право. 2014. № 2. С. 80 — 84.